串通投标罪，是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。

相互串通投标的报价，是指投标人私下串通，联手抬高标价或者压低标价，以损害招标人的利益或者排挤其他投标者。

《刑法》

第二百二十二条 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

  投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

第七十六条 [串通投标案(刑法第二百二十三条)]投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
(二)违法所得数额在十万元以上的;
(三)中标项目金额在二百万元以上的;
(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;
(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;
(六)其他情节严重的情形。

第八十八条 本规定中的“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第八十九条 对于预备犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事责任的，应予立案追诉。

第九十条 本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释、本规定中另有规定的以外，适用于相应的单位犯罪。

第九十一条 本规定中的“以上”，包括本数。

《中华人民共和国招标投标法》

客体方面

客观方面

主体行为

本罪的主体就招标人而言，是特殊主体，就投标人而言，是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。单位也能成为本罪主体。

主观方面

本罪在主观方面必须出于故意，即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍决意为之，并希望或放任这种危害后果的发生。过失不能构成本罪。

串通投标罪，分为两种类型：

  一、投标人相互串投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，并且情节严重的行为。

  二、投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益。（本条不以情节严重为要件）

根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：

  （1）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失在50万元以上的；

  （2）违法所得数额在10万元以上的；

  （3）中标项目金额在200万元以上的；

  （4)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

  （5）虽未达到上述数额标准，但2年内因串通投标，受过行政处罚2次以上，有串通投标的；

  （6）其他情节严重的情形。

法律意见（国锦律师）

  刑法对串通投标罪规定的过于简单，相关司法解释和理论研究的缺失导致串通投标罪在司法认定过程中遇到不少难题，直接影响了对这类犯罪的打击力度，不利于规范招标投标市场秩序。这样的刑法框架，导致在全国各地的法院同案不同判之现象屡屡发生。
一、犯罪主体认定的问题

  有关串通投标罪的主体问题一直是争议的焦点。刑法对串通投标罪的规定可以说是极尽简要之能，仅用“投标人”、“招标人”就概括了本罪的犯罪主体，但对于何为“投标人”、何为“招标人”并没有给予明确规定。而工程招投标活动中形势的多样性、复杂性决定了招投标活动参与人的多样性，他们中很多并不能简单的以招标人、投标人来概括，当这些主体在招投标活动中串通投标时，是否可以成为串通投标罪的主体？
  （一）挂靠情形下如何认定串通投标罪的主体

    个人或单位由于不具备招标项目所规定的资质，或资质较低，为获得招标项目而挂靠具有资质的单位，借用被挂靠单位的名称、资质证书等，并以被挂靠的单位的名义进行投标，若在投标过程中挂靠人串通投标，串通投标罪的主体该如何界定？

    从行为主体来说，挂靠人是串通投标行为的直接实施者；但在形式上，投标活动又是以被挂靠单位的名义进行的。在这种情形下，由于挂靠人并不符合投标人的标准，它能否成为串通投标罪的主体。在挂靠的情形下，还常常出现实践中所称的“围标”形式，由一人或一个单位同时挂靠多个单位，再以这多个单位的名义参加同一项目工程的投标，表面上看来，这些投标人都是独立的，实际上却是由同一个人或单位控制。“在国际工程界投标人为了追求最大利益，甲投标人在付给乙方合理的‘睡觉费’后，乙方可放弃投标。这是允许的。而围标是投标人串联后还要投标，这是两者现象上的不同。”[1]围标的形式下，可能出现所有表面独立的投标人实践上均有一人或一个单位控制，从而使具有竞争性的招投标活动变成“独角戏”。

    实践中对被挂靠单位明知挂靠人参与围标、串通投标活动，挂靠人和被挂靠单位均可构成串通投标罪不存在争议。但若被挂靠单位不明知的情形下，单一的挂靠人或单位通过挂靠对投标活动实施控制，形成围标，此时能否认定串通投标罪存在争议。由于这种情形下，实质上是一人投标，被挂靠人也不明知，因而有观点认为这是，不存在与他人“串通”，因而也就不能认定为串通投标。但“刑法所应关注的是数个投标人之间是否存在‘串通’而使招投标失去竞争性，而不在于数个投标人是否被一人控制或者如何控制。”[2]在挂靠的形式下，不论挂靠人对投标活动是否形成完全的围标、控制，首先要注意的是这种挂靠只是挂靠人与被挂靠单位的内部协议，它并不能对抗外部的招标人和其他投标人，对于招标人和其他投标人来说各个被挂靠的单位仍旧是分别独立的投标人，是符合招标条件的投标人，当这些“投标人”在挂靠人的控制下实施投标，实际上就构成了刑法上的“串通”，破坏了投标活动的竞争性，应承担串通投标的法律责任。由于被挂靠单位的不明知，因为串通投标的法律责任应由实际实施控制的挂靠人或单位承担。
  （二）招标代理机构能否成为串通投标罪的主体

    招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，并不属于《招标投标法》中招标人的范畴。而实务中，“一些招标代理机构与业主或投标人互相串通，搞虚假招投标，充当了腐败中介的角色。”[3]例如招标代理机构利用所掌握的与招标投标活动有关的情况和资料，向特定投标人泄露相关保密信息，如标底、其他投标人标书内容等等，使特定投标人设计更为合理的投标方案从而中标，招标代理机构并获取一定利益，这种情形下，招标代理机构的行为该如何界定？

    有观点认为“招标代理机构虽然代理招标人进行招标事宜，但毕竟不是招标人，同时也就不宜对‘招标人’作扩大解释，严格遵守罪刑法定原则，招标代理机构不应成为本罪主体。此种情况若构成犯罪，应定侵犯商业秘密罪或其他相关罪名。”[4]但这一观点在操作中将可能面临如下难题：如果招标代理机构与投标人串通，投标人的行为构成串通投标罪，而招标代理机构却因为“身份问题”而作其他处理，这显然是对同一行为做不同评价，不符合刑法原则；其次，串通投标罪是必要共同犯罪，在招标代理机构与单一投标人串通投标的情形中，若招标代理机构不构成串通投标罪，这单一的投标人也无从谈起构成串通投标罪；在招标代理机构通过泄露保密资料与投标人串通投标的情形中，若该保密资料并不能构成刑法上的商业秘密时，招标代理机构的行为无法纳入侵犯商业秘密的范畴，却又被排除在串通投标的范围之外，显然有放纵犯罪之嫌，不利于规范招投标市场秩序。

    刑法上的招标人是否一定要与《招标投标法》上的定义一致，是否一定要是严格意义上的招标人？答案应该是否定的。首先，从立法目的来看，刑法对串通投标罪的规定目的在于规范招投标市场秩序，刑法所指的招标人、投标人应涵盖所有从事招标活动和投标活动的单位和个人，而不应是某种特定意义上的招投标人；其次，刑法规定串通投标罪要早于《招标投标法》，在这种情形下，不能要求刑法意义上的招投标人与《招标投标法》所定义的保持一致；第三，从刑法关于其他罪名主体身份的认定和处罚来看，主要是通过主体的“参与性”而形成的参与资格，而不是天然的身份资格，例如村长可以构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等，都是因其“参与性”工作而以“从事公务人员论”。[5]串通投标罪的主体应从招投标活动的参与性及作用来认定。

    从刑事责任的角度来看，招标代理机构虽然是代理招标人从事相关招标活动，但它是招标活动的直接实施者，在没获得委托人授权的情况下而实施的串通投标行为，实际是招标代理机构的单方直接行为，从刑法刑责自负的原则出发，民事行为可以代理相应的民事责任由被代理人承担，而刑事责任却必须由行为人自己承担，招标代理机构理应承担相应的刑事责任。《招投标法》第十五条也明确规定“招标代理机构应当在招标人的委托范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”。招标代理机构是代理招标人履行职权，是一种实质意义上的招标活动，扮演的是招标人的角色，因此它也应承担招标人所相应承担的责任，可以成为串通投标罪的主体。
  （三）评标委员会与专家评标委员是否具有主体身份

    评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，其职责在于对各投标人的投标文件进行评审和比较，进而为招标人推荐合格的中标候选人。可见，评标委员会所掌握的权利直接关系到谁中标的问题，这种权力的集中将很可能成为腐败的源泉。如评标委员会成员可能与投标人串通给投标人打出高分，使投标人中标。这种情形，评标委员会是否应承担责任？
    评标委员会是为了某次招标活动而临时成立的一个组织，它不具有法人资格，不能作为一个责任主体承担法律责任包括民事和刑事责任。也就是评标委员会不能成为一个责任主体，它当然也就不能成为串通投标罪的主体。法律也规定评标委员会评标专家对评审意见承担个人责任，《招标投标法》第五十六条对评标委员会的责任进行了规定：“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究。”
    既然评标委员会的法律责任由评标委员会成员个人承担，评标委员会成员是否可以成为串通投标罪的主体？评标委员会成员由招标人代表和专家成员组成，毫无疑问，评标委员会中的招标人代表当然可以单独构成串通投标罪的主体。值得争议的是专家型评标委员会成员可否成为串通投标罪的主体。
如前所述，串通投标罪主体的认定应从行为主体活动的参与性和作用来认定，评标是招投标活动的一个有机组成部分，评标委员会实际是代理招标人从专业、技术及其他相关方面对投标方案进行评价，它履行的是招标人的一部分职权，是一种实质意义上的招标活动，因此它也应承担招标人所相应承担的责任，因此评标委员会成员可以成为串通投标罪的主体，不论其是招标人代表还是专家型评标人。
二、犯罪情节认定的问题
（一）“情节严重”是否串通投标罪的必要情节

  刑法第二百二十三条第一款对投标人之间串通投标的情形规定有“情节严重”的才构成犯罪，这个情节属于定罪情节，是区分罪与非罪的标准。但第二款对于招标人与投标人之间串通的情形，并没有明确规定是否也需要达到“情节严重”的标准，这就在实践过程中产生了争议。

  最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）对“投标人相互串通投标报价”和“投标人与招标人串通投标”规定了相同的追诉标准，并没有对两种情形加以区分，因此有观点认为 “司法机关对于刑法第223 条第1 款和第2 款规定的行为构成串通投标罪都应以‘情节严重’为要件是持肯定态度的。”[6]这种观点是否可取值得商榷。司法解释这种不加区分的追诉标准，在很大程度上的确容易引导两种情形应适用相同定罪情节的认知。但用司法解释对追诉标准的规定类推刑法犯罪构成，显然是有违罪刑法定原则。
  从罪行法定原则出发，刑法对投标人与招标人串通投标的情形，并没有明文规定必须要达到“情节严重”才构成犯罪，在司法实践中也就不应超出刑法条文规定来理解法律。刑法将两种串通投标行为分别进行规定，应有其特有立法目的与立法缘由。

  需要招标的项目一般涉及面较广，不仅仅关系到招标人的利益，往往项目工程的质量、进度等更关系着国家、集体、公民的利益。单纯投标人之间串通，一般影响的是投标价，招标人对于投标人要求并没有变，对于工程质量等的影响会相对较小，而更多的是损害了招标人的利益，对国家、集体、公民的利益损害较小，因此法律规定投标人之间的串通投标采取较“宽松”的定罪标准，须达到“情节严重”才构成犯罪。而在招标人与投标人相互串通的情形下，一方面与招标人串通的投标人可能并不具有承担项目的相应资质、能力等，但由于招标人的大开方便之门使投标人中标，最终将极大影响工程质量等，损害国家、集体、公民的利益；另一方面需要招标的工程项目有众多都是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目或有国有资金参与的等重大项目，这类项目通常是由国家机关、公司、企业、事业单位等担任着招标人的角色，当这类招标人与投标人相互串通投标时，便成为职务犯罪的高发地带，因此刑法对此种情形的串通投标采取更为严格的限制，不要求必须达到“情节严重”的标准。
（二）如何界定“情节严重”

  “情节严重”在投标人之间相互串通投标的情形中属于定罪情节，具有犯罪构成要见意义，是区分罪与非罪的重要依据，但如何界定“情节严重”却是司法实践所要面对的难题。《规定》出台后，其所规定的追诉标准基本成了司法实践认定“情节严重”的重要评价标准。而这在操作过程中同样面临难题：一是何为《规定》所说的直接经济损失；二是在《规定》三项之外的情形是否就不成立“情节严重”。 

  对于第一个问题，所谓“直接经济损失”它应是“因行为人的串通投标行为给招标人、其他投标人或国家、集体、公民造成的经济上的不利益,而且这种经济上的不利益必须与串通投标行为之间具有直接的因果关系。”[7]例如发射塔承揽项目，招投标过程中，甲、乙二人并不具有相应的资质，分别挂靠丙、丁两家公司，以丙、丁两家公司的名义参与投标，由甲、乙提供标书和投标保证金，在投标过程中相互串通，压低标价，后以丙公司的名义中标。在工程建设过程中，甲、乙采用不合格图纸、擅自降低工程质量标准，招用没有施工资质的农民工施工，致使施工中多次出现工程质量质量问题，后致发射塔在大风天气中倒塌，造成各项经济损失200万余元。此案甲乙的行为首先构成串通投标罪，串通投标的直接经济损失该如何计算？有观点认为因施工质量问题造成的损失、塔倒塌所带来的损失应一并计入串通投标的直接经济损失，因为正是因为他们的串通投标才导致了后面一系列的损失出现。但施工质量问题造成的损失、塔倒塌所带来的损失这些后续损失与串通投标并没有必然的直接因果关系，甲乙的串通投标行为并不必然导致工程质量、塔倒塌等后果的出现，上述后果发生的直接原因是由于甲、乙采用不合格图纸、偷工减料、招用没有施工资质的农民工施工等行为，因此上述后果的损失不应计入串通投标的直接经济损失。

  直接经济损失的确定一般来讲应是指通过各投标人公平、自由竞争所确定的投标价格即“理想投标价”与串通投标所确定的投标价即“实际投标价”之间的差值。前述案例中的直接经济损失，就应为若没有甲乙的串通投标将可能获得的“理想投标价”与实际投标价之间的差价。但这在实践过程中存在操作上的难题即如何确定“理想投标价”。实践中一般应由司法机关委托专业鉴定机构根据项目工程的技术要求、材料供应市场价等因素进行鉴定，这种鉴定结果虽然不能完全的等同于“理想投标价”，但从结论得出的依据等考察它会相对客观、真实，更接近于“理想投标价”。

  关于第二个问题即在《规定》三项之外的情形是否就不成立“情节严重”。答案应是否定的。如《规定》中对串通投标的犯罪手段只规定了“威胁”、“欺骗”两种手段，而“实践中, 串通投标罪的犯罪手段日益多样化，在招标投标活动中贿赂、非法挂靠、利诱手段十分常见，同样损害招标人或者其他投标人以及国家、集体、公民的合法权益，威胁、欺骗两种非法手段难以概之。”[8]如果串通投标行为人所具有的其他情节表明其社会危害性已达到需要追究刑事责任的程度, 也应当以犯罪处理。
三、罪数认定的问题
（一）串通投标罪与侵犯商业秘密罪

  串通投标的行为常常会与侵犯商业秘密的行为竞合。如招标单位的工作人或招标代理人因地位的特殊性有可能会掌握招标人的相关商业秘密，这类商业秘密可能对招投标活动有重要影响，若招标单位的工作人员或招标代理人与投标人串通，泄露该秘密，使投标人中标，此时招标单位的工作人员、招标代理人、投标人的行为性质该如何界定？此时主体同一个行为触犯了不同的法律，发生法条竞合，是应该数罪并罚还是从一重处理，法律并没有明确规定。刑法对于数罪并罚的情形一般都有明确规定，若在没有明文规定数罪并罚时，采取择一重处理的原则较为合理。
（二）串通投标罪与贿赂类犯罪

  需要招投标的项目工程通常“市场利润回报率大，竞争激烈，一些建筑施工企业为了生存和发展，就会通过不正当的手段跻身该领域分得一杯羹。特别是一些资质较低甚至不合格的中小型施工企业及挂靠在其他企业名下的个体工程队，更是不惜以高额回扣等重金开路，使得工程建设领域成为商业贿赂的重灾区。”[9]项目工程的招标方中的一些成员也常常会利用职权违法干预招投保活动，官商勾结、权钱交易。这类串通投标的行为不仅符合串通投标罪的构成要件还构成行贿、受贿等职务犯罪，属于牵连犯。此时无论对于投标人还是招标方的违法人员，都应该按照刑法牵连犯从一重罪处理的原则。
（三）串通投标罪与工程事故类犯罪

  串通投标的行为常常带来一系列危害后果，比如由于不具资质的投标人通过串通投标中标，因缺乏承担项目的相应能力或在建设过程中偷工减料，导致工程出现重大责任事故，此时行为人串通投标的行为因事故的发生而东窗事发，此时行为人同时构成串通投标罪与工程重大安全事故罪，对该两罪应实施数罪并罚，因为串通投标行为与造成安全事故的行为并不是同一个行为，串通投标的行为也不必然导致事故的发生，这两种行为应分别评价，实行数罪并罚。






 
 

刑事诉讼业务综述：

  国锦律所刑事业务部专业办理经济犯罪案件与普通刑事案件，办案律师有着多年丰富的执业经验，由原公检法工作经历的律师团提供辩护服务，为犯罪嫌疑人做无罪辩护或罪轻辩护，多数案件或撤销案件，或无罪释放，或减轻刑罚。国锦律师长期保持着与办案机关的良好交流，凭着精湛的职业技能、实事求是的工作心态，获得了办案单位的认可。
 
国锦所刑事辩护业务可提供的法律服务包括：
 一、侦查阶段
 1、会见犯罪嫌疑人；
 2、了解涉嫌罪名和有关案件的情况；
 3、为犯罪嫌疑人提供法律咨询；
 4、为犯罪嫌疑人申请取保候审；
 5、代理申诉和控告；
 6、调查取证、获取证人证言；
 7、转刑事拘留为行政拘留；
 8、向办案机关出具专业法律意见；
 9、取得被害人谅解；
 10、追究诬告人的法律责任；
 
二、审查起诉阶段
 1、查阅、摘抄、复制案件有关材料；
 2、审查全部审讯监控；
 3、非法证据排除；
 4、会见犯罪嫌疑人
 5、调查和收集案件的有关证据；
 6、提出辩护意见；
 7、办理取保候审；
 8、争取存疑不起诉；
 9、争取法定不起诉；
 
三、审判阶段
 1、查阅、摘抄、复制案件有关材料；
 2、与犯罪嫌疑人会见；
 3、新证据的整合；
 4、无罪辩护（存疑）；
 5、罪轻辩护（法定从轻或减轻）；
 6、争取缓刑判决。
 
四、其他程序
 1、申请再审；
 2、最高院申诉；
 3、检察院抗诉；
 4、死刑复核；
 5、纪委双规会见、控诉；
 6、行政拘留会见、控诉；
 7、刑事附带民事诉讼赔偿；
 8、刑事自诉案件；