经济与职务犯罪
信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。
刑法规定的信用卡,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
《刑法》
第一百九十六条 有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
(一)使用伪造的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规 定的解释 (2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过) 全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题,解释如下:
刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的 规定(二)》
第五十四条 [信用卡诈骗案(刑法第一百九十六条)]进行信用卡诈骗活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额在五千元以上的; (二)恶意透支,数额在一万元以上的。 本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。
恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。
第五十五条 [有价证券诈骗案(刑法第一百九十七条)]使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动,数额在一万元以上的,应予立案追诉。
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》
七、根据《决定》第十四条规定,利用信用卡进行诈骗活动,数额较大的,构成信用卡诈骗罪。 行为人实施《决定》第十四条第一款(一)、(二)、(三)项规定的行为,诈骗数额在5千元以上的,属于“数额较大”;诈骗数额在5万元以上的,属于“数额巨大”;诈骗数额在20万元以上的,属于“数额特别巨大”。、
“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的,或者明知无力偿还,透支数额超过信用卡准许透支的数额较大,逃避追查,或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。恶意透支5千元以上的,属于“数额较大”;恶意透支5万元以上的,属于“数额巨大”;恶意透支20万元以上的,属于“数额特别巨大”。
持卡人在银行交纳保证金的,其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。
九、对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。
十、行为人进行诈骗犯罪活动,案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息,如果权属明确的,应当发还给被害人;如果权属不明确的,可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人;如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其孳息不属于已查明的被害人所有,但又无法发还未查明被害人的,应当依法上缴国库。
十一、行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。
十二、本解释中使用的货币数额是指人民币的数额。审理具体案件涉及外币的,应当依照案发当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币。
十三、本解释所称“以上”包括本数在内。
十四、本解释自公布之日起生效。
客体方面
本罪所侵害的客体是复杂客体,其既对国家有关的金融票证管理制度,具体来讲是信用卡的管理制度造成侵害,同时也给银行以及信用卡的有关关系人的公私财物所有权产生损害。犯罪对象是信用卡。
客观方面
本罪在客观上表现为使用伪造、变造的信用卡,或者冒用他人信用卡,或者利用信用卡恶意透支,诈骗公私财物,数额较大的行为。
主体方面
本罪的主体是一般主体,凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成。
主观方面
本罪在主观上只能由故意构成,并且必须具有非法占有公私财物的目的。如果行为人确无诈骗故意,即使违反有关信用卡管理规定获取了财物,也不能以犯罪论处。如不知是伪造、作废的信用卡而使用,善意透支,误用他人信用卡等,均不能作犯罪论处。
信用卡诈骗罪其具体行为表现为:
1、使用伪造的信用卡或者使用虚假的身份证明骗领的信用卡,骗取财物。
所谓使用,是指按照信用卡的通常使用方法,将伪造的信用卡作为真实有效的信用卡予以利用。
使用伪造的信用卡,仅限于对自然人使用。在机器上使用伪造的信用卡取得财物的,成立盗窃罪。使用所谓“变造”的信用卡(如磁条内的信息被变更的信用卡)的,应认定为使用伪造的信用卡。利用伪造的信用卡私下质押担保骗取他人财物的,不成立信用卡诈骗罪,宜认定为(合同)诈骗罪。
2、使用作废的信用卡,骗取财物。
使用作废的信用卡的行为主体既可以是持卡人,也可以是其他人。使用行为仅限于对自然人使用。在机器上使用作废的信用卡取得财物的,成立盗窃罪。
3、冒用他人的信用卡,骗取财物。
所谓冒用他人的信用卡,一般表现为非持卡人以持卡人的名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物。行为人所冒用的信用卡,既可能是拾得的,也可能是通过其他方法取得的。
冒用他人信用卡,以违反合法持卡人的意志为前提;征得持卡人同意使用其信用卡的,不构成犯罪。
冒用他人信用卡,只限于对自然人使用,在机器上使用他人信用卡取款的,成立盗窃罪。
信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型,而非补充类型。所以,冒用他人信用卡的诈骗行为,也必须是欺骗他人使之陷入处分财产的认识错误。
冒用他人信用卡,不需要行为人现实得持有他人的信用卡。
4、使用信用卡进行恶意透支。
恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
“催收”既包括书面催收,也包括口头催收,但仅限于对持卡人催收。对保证人或者持卡人家属催收的,不属于“催收”。
只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为,持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还,即使持卡人没有直接或者间接收到发卡银行的催收,也应认定为“经发行银行催收后仍不归还”。
本罪必须是利用信用卡诈骗,数额较大的行为。“数额较大”是构成信用卡诈骗罪的主要界限,对于数额不是较大的信用卡诈骗行为,可以追究行政责任和民事责任。
司法实践中的认定:
(1)对于盗窃信用卡并在自动取款机上使用的行为,也应当认定为盗窃罪。
(2)拾取(侵占)、骗取、抢夺、勒索他人信用卡后,并不使用的,不成立信用卡诈骗罪,但可能成立妨害信用卡管理罪。拾取(侵占)、骗取、抢夺、勒索他人信用卡使用的,应视使用的方式确定犯罪的性质。如果在机器上使用,应认定为盗窃罪;如果对自然人使用的,则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。
(3)对于抢劫信用卡的案件,应具体分析:
抢劫信用卡并以实力控制被害人,当场提取现金的,应但认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。
使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的,应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额(工本费等),或者不计数额,按情节处罚。
抢劫信用卡并在事后使用的,应分为不同情形处理:如果时候在机器上使用的,应将抢劫罪(不包括信用卡记载的数额)与盗窃罪(数额为从机器上取得的现金数额)实行并罚;如果事后对自然人使用的,应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。
抢劫行用卡当成取款一部分,事后取款一部分的,对当场取得财物认定为抢劫罪,对事后取得的财物是使用方式认定为盗窃罪(在机器上使用)或信用卡诈骗罪(对自然人使用),实行数罪并罚。
一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人,知情的另一方帮助取款的,成立抢劫罪的共犯。
(4)特约商户职员利用工作之便,在顾客使用信用卡购物、消费结算时,私下重复刷卡,非法占有顾客信用卡内资金的行为,成立盗窃罪。特约商户职员在捡拾顾客信用卡后,伪造客户签单,购买商品或者消费的,成立信用卡诈骗罪;但捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行支付通知后,假冒他人签名,在本特约商户为自己购物的,由于不存在受骗者与处分人,而且遭受财产损失的是特约商户,故应认定为职务侵占罪(或贪污罪)。
法律意见(国锦律师)
信用卡诈骗罪的设立保护了金融机构的利益,只能是金融机构强大的社会地位影响了立法。此罪成立的前提为透支满一万元以上(含)、催款两次、超过三个月的期限,此三项条件缺一不可。
因透支而设刑罚的立法,向来争议很大。信用卡用户与银行之间的法律关系本质为金融服务合同关系,透支未还只能说是公民滥用了信用,有悖于诚实信用之原则,应受到民事法律之制裁。换言之,金融单位应通过诉讼途径挽回损失。
当然,立法机构也对社会公民表示一定的妥协,考虑此罪涉案金额,只限定于本金,去除了罚金与滞纳金的数额。客观上,后者的金额往往会超出本金的好几部。
此外,单位也可成为此罪的主体。单位犯信用卡诈骗罪,对单位处以罚金,对直接责任人处以刑罚并处罚金。
随着信用卡事业的蓬勃发展,利用信用卡进行诈骗活动日益猖獗,涉案数额也越来越大,对金融管理秩序造成了严重危害。信用卡诈骗危害性甚大,据报道,仅2005年境内信用卡诈骗造成的经济损失约在1亿元人民币左右,且犯罪日趋呈现智能化、高科技化、网络化和国际化的特点。今年初,国务院批准上海启动国际金融中心建设,在此大背景下,信用卡犯罪的研究显得尤为重要。对于司法实践中出现的伪造信用卡并加以使用、抢劫、诈骗、抢夺、侵占信用卡并加以使用、拾得信用卡并使用等行为,理论界和实践界已经有过充分的探讨,结合司法实践中出现的一些新类型、尚存在一定争议的涉及信用卡犯罪行为,主要有:
一、利用网络实施的信用卡诈骗行为
近年来,随着电子商务的兴起,网上信用卡支付以其迅速、实时的特点成为网络经济活动中资金支付的主要方式。网络金融结算系统给每位用户设置了特殊的信用卡密码,以防止信用卡信息被他人恶意窃取和使用。但是由于网络和密码本身可能被侵入和破译,在网络上运用电子信息技术进行信用卡诈骗的行为也已经成为信用卡诈骗罪的新类型。因此,也有学者给出定义,所谓网络信用卡诈骗罪,是指通过计算机系统,利用可网上支付信用卡的功能、特性,出于诈骗意图为自己或第三人获取经济利益,故意实施诈骗活动而致他人财产损失的行为。
目前,我国司法实践中出现的比较典型的犯罪形式主要有两种:一是冒用他人信用卡进行网上消费。即获取被害人的账号密码后进行网上消费,骗取财物的行为。如上海市长宁区检察院曾经办理过一起案件,犯罪嫌疑人发现自己申领的某商业银行网上银行账户的初始密码均一致,通过在网上猜配与自己卡号相邻的信用卡的原始密码后,通过网上转账,骗取多名被害人钱款。二是利用网络伪造信用卡并使用。这类犯罪又分为两种,一种是行为人在管理信用卡信息的计算机信息系统中,虚设信用卡账户信息,并在客户服务终端上使用这些非法信用卡信息进行诈骗活动,如青岛曾某伪造信用卡和信用卡诈骗案。还有一种是利用网络窃取他人信用卡资料后伪造信用卡并使用的,也就是俗称的“网络钓鱼”。 对于上述行为如何定性,笔者作如下分析
《刑法修正案(五)》新增了窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪,为打击信用卡犯罪增加了一个有力武器,其立法用意是打击实践中出现的大量窃取、收买、非法提供信用卡信息资料的行为,因为在无证据证明其与“伪造金融票证罪”、“信用卡诈骗罪”有共同故意时,难以单独治罪。在实践中,也发生了先利用侵入计算机网络系统窃取他人信用卡资料,而后伪造并使用的行为。行为人同时构成信用卡诈骗罪和窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪,出于一个犯罪目的,属于牵连犯,应择一重罪处罚。由于信用卡诈骗罪法定刑的第一个量刑幅度为5年以下有期徒刑,高于窃取、收买他人信用卡信息资料罪的3年以下有期徒刑,所以,应以信用卡诈骗罪论处。实际上,这种行为与“烧卡”相类似,也属于使用伪造的信用卡,因为其通过网络获取帐户信息和资料,虽然在形式上似乎是冒用,实为一种实质性的伪造行为。
二、有偿为他人非法套现、代办信用卡及“养卡”行为
所谓信用卡非法套现,是指信用卡持卡人运用某种手段绕过银行正常提款手续,以刷卡名义将消费款转换为现金提出的过程,通过套现,持卡人可以不向银行支付费用而从信用卡中提出现金。而“养卡”行为则是持卡人因无法及时还清欠款,将信用卡和密码告诉“养卡人”,由对方先替自己偿还信用卡欠款,再用这张信用卡在该公司的POS机套现,并加收手续费。如此反复,持卡人一直可以使用透支款。当前的司法实践中,出现了一种专门提供代办信用卡、非法套现及“养卡”一条龙服务的中介机构。如上海市长宁区检察院在审查起诉犯罪嫌疑人赵某涉嫌信用卡诈骗一案时发现,嫌疑人在中国银行、交通银行、民生银行及兴业银行所骗领的7张信用卡均由“黑”中介公司伪造了其单位、职务及收入等身份证明取得,通过支付一定比例收取“手续费”非法套现共计诈骗20余万元。
当然,也有来自司法实践的声音提出,对专门设立虚假的公司帮助持卡人虚构交易套现的行为,很有必要予以犯罪化,具体来说,对于职业“养卡人”可以作为非法经营罪论处。笔者认为,这种观点有其合理性,但是在实践中,还是要根据其套现的数额、次数等情节综合判断,并建议通过司法解释明确具体可以量化的执行标准,以利于打击此种行为。
三、利用电话转账、手机短信进行的信用卡诈骗行为
电话转账诈骗曾经在泰国、韩国、日本等地猖獗一时,近期在国内处于高发态势。主要是通过拨打电话虚构事由,骗得被害人将银行卡内的钱款存入指定银行卡账户,再迅速提现。如2009年1月,上海市长宁区检察院办理了3起以被害人“固定电话欠费”为由,诱使被害人将巨额存款转入对方指定账户而骗取钱财的案件3件10人,涉案金额295万元。笔者认为,对于电话转账诈骗应当认定为普通诈骗罪。在电话转账诈骗行为中,并未出现刑法规定的五种具体行为,也未侵害金融管理秩序,被害人受骗的关键在于行为人虚构了被害人电话欠费的事实,从而通过银行卡转账的方式交付了钱款。
总之,随着网络及现代科技手段的介入,涉信用卡犯罪的手段和形式不断翻新,行为方式也日趋复杂。对于各种行为如何定性,需要具体问题具体分析,不可一概而论。
四、故意超出持卡人授权范围使用的行为
如2007年9月19日《人民法院报》刊登的一个案例:张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款,2005年8月4日,张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某,要李某代为将该5万元现金存入信用卡内,并将信用卡密码告知了李某。次日,李某依约去银行代为存款时,顺便查询发现该卡内尚有人民币10万元余额,顿生歹意,不仅未将5万元现金存入信用卡,反而将卡内余额10万元取走。事后将该卡返还给张某。数日后,张某持卡到银行取款发现卡内无钱,即要求李某返还人民币15万元,李某拒不返还,导致案发。对李某的行为如何定性存有四种意见,分别为侵占罪、盗窃罪、盗窃罪和侵占罪数罪并罚、侵占罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。
由此可以看出,冒用型信用卡诈骗不仅包括拾得并使用的,也包括合法取得后超出授权范围的使用,而这两种行为的共同点在于均违背了合法持卡人的意志,并以非法占有为目的。这也是冒用型信用卡诈骗罪与一般的亲友间借用信用卡等违规行为的区别所在。
信用卡诈骗罪罪与非罪的与界定(国锦律师)
认定信用卡诈骗罪应注意的问题
(一)信用卡诈骗罪罪与非罪的界限
行为人实施的信用卡诈骗行为是否构成信用卡诈骗罪,主要界限是其信用卡诈骗的行为是否达到《立案追诉标准(二)》规定的本罪的数额标准。数额达到较大,也即使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗,数额在5000元以上恶意透支数额在1万元以上的应予立案追诉;如果数额没有达到较大,也即没有达到5000元或1万元的数额标准的,不应予以立案追诉。
(二)信用卡诈骗罪与盗窃罪的界限
盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大或者多次窃取的行为。
根据《刑法》第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚。所谓盗窃信用卡并使用的,既包括犯罪分子盗窃信用卡后自己使用,也包括犯罪分子将盗窃来的信用卡交由其他人使用。对使用者应当按照具体情况和情节,依照有关法律处理。例如,某犯罪分子窃得一张信用卡后,对其朋友说是拾来的,由其朋友使用,在这种情况下,对使用者应当按照冒用他人信用卡进行诈骗的规定处理。
国锦律所刑事业务部专业办理经济犯罪案件与普通刑事案件,办案律师有着多年丰富的执业经验,由原公检法工作经历的律师团提供辩护服务,为犯罪嫌疑人做无罪辩护或罪轻辩护,多数案件或撤销案件,或无罪释放,或减轻刑罚。国锦律师长期保持着与办案机关的良好交流,凭着精湛的职业技能、实事求是的工作心态,获得了办案单位的认可。
国锦所刑事辩护业务可提供的法律服务包括:
一、侦查阶段
1、会见犯罪嫌疑人;
2、了解涉嫌罪名和有关案件的情况;
3、为犯罪嫌疑人提供法律咨询;
4、为犯罪嫌疑人申请取保候审;
5、代理申诉和控告;
6、调查取证、获取证人证言;
7、转刑事拘留为行政拘留;
8、向办案机关出具专业法律意见;
9、取得被害人谅解;
10、追究诬告人的法律责任;
二、审查起诉阶段
1、查阅、摘抄、复制案件有关材料;
2、审查全部审讯监控;
3、非法证据排除;
4、会见犯罪嫌疑人
5、调查和收集案件的有关证据;
6、提出辩护意见;
7、办理取保候审;
8、争取存疑不起诉;
9、争取法定不起诉;
三、审判阶段
1、查阅、摘抄、复制案件有关材料;
2、与犯罪嫌疑人会见;
3、新证据的整合;
4、无罪辩护(存疑);
5、罪轻辩护(法定从轻或减轻);
6、争取缓刑判决。
四、其他程序
1、申请再审;
2、最高院申诉;
3、检察院抗诉;
4、死刑复核;
5、纪委双规会见、控诉;
6、行政拘留会见、控诉;
7、刑事附带民事诉讼赔偿;
8、刑事自诉案件;