经济与职务犯罪
洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源与性质,而提供资金账户,协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券,通过转账或者其他结算方式协助资金转移,协助将资金汇往境外,或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。
《刑法》
第一百九十一条 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
(一)提供资金账户的;
(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;
(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
(四)协助将资金汇往境外的;
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。
最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体依应用法律若干问题的解释》
第一条 以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使 用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗 购外汇的,应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。
非国有公司、企业或者其他单位,与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的,以逃汇罪的共犯处罚。
第五条 海关、银行、外汇管理机关工作人员与骗购外汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证,或者明知是伪造、变造的凭 证和商业单据而出售外汇,构成犯罪的,按照刑法的有关规定从重处罚。
第六条 实施本解释规定的行为,同时触犯二个以上罪名的,择一重罪从重处罚。
第七条 根据刑法第六十四条规定,骗购外汇、非法买卖外汇的,其违法所得予以追缴,用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以 没收,上缴国库。
第八条 骗购、非法买卖不同币种的外汇的,以案发时国家外汇管理机关制定的统一折算率折合后依照本解释处罚。
《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》
明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:
1、提供资金账户的;
2、协助将财产转换为现金或者金融票据的;
3、通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
4、协助将资金汇往境外的;
5、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。
《中华人民共和国反洗钱法》
第二条 本法所称反洗钱,是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动,依照本法规定采取相关措施的行为。
第三十三条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 本法所称金融机构,是指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
为依法惩治洗钱,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益,资助恐怖活动等犯罪活动,根据刑法有关规定,现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条 刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。
具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:
(一)知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;
(二)没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;
(三)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;
(四)没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;
(五)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;
(六)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;
(七)其他可以认定行为人明知的情形。
被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。
第二条 具有下列情形之一的,可以认定为刑法第一百九十一条第一款第(五)项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”:
(一)通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;
(二)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;
(三)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的;
(四)通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的;
(五)通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;
(六)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的;
(七)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。
第三条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑法第三百一十二条规定的犯罪,同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第四条 刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪,应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。
上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。
上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。
本条所称“上游犯罪”,是指产生刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。
第五条 刑法第一百二十条之一规定的“资助”,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。
刑法第一百二十条之一规定的“实施恐怖活动的个人”,包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人。
客体方面
本罪侵犯的客体是复杂客体,包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动。(只要行为侵犯了金融管理秩序,或者妨害了司法,就可能成立洗钱罪)
客观方面
洗钱罪在客观上就是表现为通过金融手段,将非法所得伪装成合法收入。
主体方面
本罪的犯罪主体是一般主体,包括年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。
主观方面
本罪在主观方面的表现为故意(包括间接故意),即行为人明知自己的行为会发生掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益的来源和性质的结果,并且希望或者放任这种结果发生。
在司法实践中,关于洗钱罪的一些认定:
一、洗钱罪的客观行为分为五种类型:
(1)提供资金账户,不仅包括提供一行的存款账户、储蓄账户,而且包括提供股票交易账户、期货交易账户等。
(2)协助将财产转为现金、金融票据、有价证券,既包括实物(包括不动产)转换为现金、金融票据、有价证券,也包括将现金、有价证券转换为金融票据或者将金融票据、转换成现金,将现金、有价证券等转换为实物,还包括将此种现金转换为彼种现金,将此种金融票据转换为彼种金融票据。
(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移,是指通过利用支票、本票、汇票等金融票据或者采取汇兑、委托收款等结算方式,使上游犯罪所得及其产生的收益形式上成为合法收入,从而掩饰、隐瞒上游犯罪所得的非法来源及其不法性质。
(4)协助将资金汇往境外,是指帮助上游犯罪所得的资金或者作为犯罪所得产生的收入资金,从境内汇往境外。(其中的境外,不仅包括国外,而且包括我国的香港、澳门与台湾地区)
(5)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性质。
二、洗钱罪的对象是上游犯罪的所得及其产生的收益。
“上游犯罪”包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗罪。
三、洗钱罪的成立,应当以上游犯罪事实成立为认定前提。
(1)上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响对洗钱罪的审判。
(2)上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响洗钱罪的认定。
(3)上游犯罪成立,依法以其他罪名定罪处罚的,也不影响洗钱罪的认定
四、洗钱罪的行为人必须明知是上游犯罪所得及其产生的收益。在实践中,具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益。但有证据证明确实不知道的除外:
(1)知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;
(2)没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;
(3)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;
(4)没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;
(5)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;
(6)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;
(7)其他可以认定行为人明知的情形。
法律意见(国锦律师)
就一个典型、完整的洗钱过程而言,洗钱可以分为放置、培植以及融合三个阶段。在放置阶段(Placement stage),主要是将来自于犯罪活动的现金改变成便于控制以及减少怀疑的形式,例如将现金存入银行或购买可流通票据。在培植阶段(Layering stage),主要是通过复杂的金融交易,以隐蔽或掩饰犯罪收益的真实来源以及性质,例如通过“空壳公司”账户,或平衡贷款,或将资金在不同国家银行间迂回移动,给犯罪收益披上伪装的外衣,使得犯罪收益与合法资金难以分辨。在融合阶段(Integration stage),犯罪收益经过充分的培植后,已经和合法的资金混同融入到合法的经济和金融体制中。但具体到洗钱的方法,则多种多样,究竟要采用什么方法,这和洗钱者所处的地区、执法环境等因素有关。常见的洗钱方法主要有:
(一)通过购买有形资产、有价证券洗钱。洗钱者可以利用犯罪收益购买房地产、小汽车、贵重金属、钻石珠宝等有形资产,也可以购买股票、债券、银行票据、保险单等有价证券,然后再出售或转手,达到洗钱的目的。购买资产时,洗钱者往往是低价购买,然后再按资产的实际价格出售。这样一来,犯罪所得就有了一个合理合法的来源。洗钱者还可以通过中间公司向股市渗透资金,抬高自己手中持有的股票价格,然后卖出股票,取得形式合法的收入。
(二)通过伪造企业盈亏额洗钱。洗钱者通过直接或间接控制企业,伪造企业盈余额,从账面上看企业获取了巨额利润,而事实上这些企业实际利润很小,账面利润和实际利润之间的差额用犯罪收益来弥补,从而使犯罪收益合法化。特别是一些洗钱者通过在多个关联企业之间进行操作,使一些企业盈利,另一些企业亏损,从而使资金的流转形式上合理化。通过在一系列企业间运作资金,资金再通过杠杆的作用,洗钱的数额倍增,而且过程更为复杂、隐蔽,给审计工作增加了难度。
(三)通过“空壳公司”洗钱。“空壳公司”(shell corporation)是一种只存在于纸上的公司,不参与实际的商业活动,仅作为资金或有价证券流通的管道。洗钱者利用“空壳公司”虚构业务,将犯罪收益以业务的形式存入该“空壳公司”的银行账户。
(四)通过信托方式洗钱。信托是建立在信任的基础上,财产所有者出于某种特定目的或者社会公共利益,委托他人管理和处分财产的一种法律制度。实践中,洗钱者首先成立一家公司;然后将这家公司通过信托合同交由受托人管理,同时指定自己为受益人;最后将存于其他账户上的犯罪收益汇入该公司的账户中,再以受益人的身份收取这份“信托收益”,使犯罪收益合法化。
(五)通过“跨国公司”的关联交易洗钱。在这种方法中,国内母公司故意以虚高的价格从国外的子公司订购货物。例如,某批货物实际价值仅有50万美元,最后却以120万美元的价格成交。母公司付款时按子公司开出的120万美元的发票付款,而子公司以实际价值50万美元的发票入账,二者之间的差价由子公司将其存入国外的特定账户中。
对“洗钱”行为刑法定性的关键要素:
实务中对洗钱行为进行刑法定性应围绕刑法规定的四个犯罪构成要件展开。此外,还应注意考察以下几个关键点:
一是洗钱罪的上游犯罪行为人是否构成该罪的犯罪主体?洗钱罪的本源是对赃物的处置,按照传统的刑法理论,犯罪行为已经终止,而犯罪行为所造成的非法状态仍继续存在。在这种状态下,根据刑法“不可罚之事后行为”理论,行为人在不法状态下对犯罪对象的处置是不具有可罚性的,故洗钱罪的上游行为人不构成该罪的犯罪主体。
二是洗钱罪主观要件中的“明知”在实践中如何证明?“明知”是指明确知道,但是审计实践中很难确定行为人主观上是明确知道。其实在司法实践中,公诉机关只要根据事实之间的常态联系,当某一事实存在时,推引出行为人知道是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其收益即可,或者根据行为人的年龄、知识程度、业务水平、生活阅历和接收财物的时间、地点、品种、数量、价值等,其应当知道该项财物来自于上述犯罪所得。
三是洗钱行为与洗钱犯罪是有区别的。洗钱行为是指当事人将从事犯罪受益或非法所得清洗,而不论其清洗的上游犯罪是何种犯罪行为,洗钱行为并不一定都构成犯罪而追究刑事责任,有的可能是追究行政责任或民事责任。而洗钱犯罪是指洗钱行为涉及的上游犯罪是属于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。
刑事诉讼业务综述:
国锦律所刑事业务部专业办理经济犯罪案件与普通刑事案件,办案律师有着多年丰富的执业经验,由原公检法工作经历的律师团提供辩护服务,为犯罪嫌疑人做无罪辩护或罪轻辩护,多数案件或撤销案件,或无罪释放,或减轻刑罚。国锦律师长期保持着与办案机关的良好交流,凭着精湛的职业技能、实事求是的工作心态,获得了办案单位的认可。
国锦所刑事辩护业务可提供的法律服务包括:
一、侦查阶段
1、会见犯罪嫌疑人;
2、了解涉嫌罪名和有关案件的情况;
3、为犯罪嫌疑人提供法律咨询;
4、为犯罪嫌疑人申请取保候审;
5、代理申诉和控告;
6、调查取证、获取证人证言;
7、转刑事拘留为行政拘留;
8、向办案机关出具专业法律意见;
9、取得被害人谅解;
10、追究诬告人的法律责任;
二、审查起诉阶段
1、查阅、摘抄、复制案件有关材料;
2、审查全部审讯监控;
3、非法证据排除;
4、会见犯罪嫌疑人
5、调查和收集案件的有关证据;
6、提出辩护意见;
7、办理取保候审;
8、争取存疑不起诉;
9、争取法定不起诉;
三、审判阶段
1、查阅、摘抄、复制案件有关材料;
2、与犯罪嫌疑人会见;
3、新证据的整合;
4、无罪辩护(存疑);
5、罪轻辩护(法定从轻或减轻);
6、争取缓刑判决。
四、其他程序
1、申请再审;
2、最高院申诉;
3、检察院抗诉;
4、死刑复核;
5、纪委双规会见、控诉;
6、行政拘留会见、控诉;
7、刑事附带民事诉讼赔偿;
8、刑事自诉案件;