前言

商事犯罪辩护研究的前沿、焦点问题

商事关系是人们基于营利目的而发生的经济关系。商业的繁荣推动商事关系的发展。为保护商业秩序，调整商事法律关系，商事法律应运而生，比如公司法、合同法、票据法等。有些国家还专门制定了商法典，我国是将商法编入民法典中。

随着商法的发展，刑法也在不断发展。某些严重破坏商业秩序的行为，适用商事法律仍然不能保护其所侵害的法益的，刑法作为后置法，必要时应该予以介入。我们将该类行为定义为商事犯罪行为。

刑法通过立法，制定与商事犯罪相对应的制度和罪名，又或者拓宽刑法适用的范围，与商法相互配合，相互衔接，共同规范商事关系，保护商业秩序。

比如，公司制度是商事领域最重要的制度之一，公司法确定了公司作为法人的独立法律地位。相对应的，刑法也制定了法人/单位犯罪，区别于自然人犯罪，主要适用于商事犯罪领域。

比如，合同关系是商事领域最基础、最重要的法律关系，随着商业的发展，出现了各种类型的商事合同关系，于是特别制定了合同法、票据法等商事法律。相对应的，刑法也先后制定了合同诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪等商事犯罪的罪名。

另外，有些新型商事法律关系的出现，引起了某些商事法律条款的制定和改变。相对应的，传统的商事犯罪罪名的适用范围也可能会进一步拓宽。

比如对赌协议、让与担保等新型的商事法律关系的出现，导致了相关商事审判的司法解释的出台。相对应的，也引发了刑事领域的讨论，即合同诈骗罪、职务侵占罪等传统商事犯罪的罪名，是否适用、如何适用于这些新型的商事纠纷中。

这些就是商事犯罪辩护领域需要研究的前沿问题。

刑法的准确适用，有利于法益和秩序的保护，但如果过度适用，则会适得其反。王利民教授指出，现代社会中，“民法应扩张，刑法应谦抑”。唯有在适用商事法律仍不足以解决纠纷时，才能适用刑法，这是商事案件的法律适用边界。

所以，目前商事犯罪辩护领域研究的核心问题在于：如何在各种新类型的案件中，厘清商事纠纷和商事犯罪的界限？

作为商事犯罪案件的辩护律师，不仅应深谙刑法，还应该熟悉商事法律，了解新型的商业惯例，准确认定商事法律关系，把握商事纠纷和商事犯罪的界限，从中寻找阻却犯罪成立的理由，保障法律的正确实施。

2019年9月11日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》），内容涵盖公司、合同、担保、证券、保险、信托、票据等商事领域，确定了很多新的商事裁判规则，无可避免地，也会对于商事领域的刑法适用产生影响。

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正文

一、对赌协议的产生背景、定义和效力

随着股权融资业务的发展，对赌协议逐渐被广泛应用。对赌协议具有多种类型，最常见的就是在收购股权时，转让方（融资方）对目标公司未来的业绩、或者上市作出承诺，如果未能实现承诺，转让方依约需要回购股权，或者支付价款给受让方（投资方）。

《九民纪要》将对赌协议定义为估值调整协议，是指“投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”。

在民事审判领域，2007年，海富公司与世恒公司的对赌协议纠纷被认为是“对赌协议第一案”，先后被兰州市中级人民法院和甘肃省高级人民法院认定为合同无效，后最高人民法院再审后认定合同有效。2019年《九民纪要》的颁布，确定了对赌协议的效力。

二、对赌协议涉及的刑事风险

 在签订、履行对赌协议过程中涉嫌犯罪的，被指控的罪名都是合同诈骗罪。目前刑法学界尚未呼吁专门制定对赌诈骗罪，可见暂时没有专门立法的必要性。

涉嫌犯罪的都是融资方，而报案控告的都是投资方。双方的纠纷源于投资失败，融资方无法完成所承诺的业绩，且融资方被发现存在财务造假（比如虚构业绩、虚构应收账款、隐瞒债务、虚增利润等）行为，投资方遂提起合同诈骗罪的控告。

有些投资方在启动刑事报案之前，已经就对赌协议提起了诉讼或者仲裁，有些是直接启动刑事报案。

我们注意到，这些文献研究的案例都有共同点，那就是融资方的财务造假行为是在签订股权收购协议（含对赌条款）之前就开始了。这种情况下，融资方的行为是否构成合同诈骗罪，学术界和实务界已经有了相对确定的标准，本文也会对此进行概括梳理。

但是，在签订股权收购协议之后，融资方在履行对赌协议的过程中，如果出现财务造假的行为，是否构成合同诈骗罪呢？这一个问题，目前在学术界和实务界尚未有专门的研究文献。本文将根据实际代理的案例，主要从辩护的角度对这一个问题进行论述，不一定客观准确，抛砖引玉。

四、在签订对赌协议之前，实施财务造假的行为如何认定？

（一）认定构成合同诈骗罪的裁判观点

经过案例检索发现，在与对赌协议相关的构成合同诈骗罪的生效案例中，涉及的财务造假行为均是在签订股权收购协议之前就开始实施。

我们将这些认定有罪的裁判观点简单概括如下：

融资方的财务造假行为，直接影响了投资方对于股权价值的评估，导致股权收购对价虚高，令收购方蒙受经济损失，而融资方从中非法占有了全部或者部分投资款，故认定融资方构成合同诈骗罪。

比如，在“粤传媒”收购香榭丽公司一案中，香榭丽公司的原股东叶某等在签署股权转让协议之前，即有实施虚增业务和利润的财务造假行为。2013年10月，“粤传媒”与叶某等原股东签署了《广东广州日报传媒股份有限公司现金及发行股份购买资产协议》（含对赌条款），以4.5亿元的对价收购了香榭丽公司100%的股份。收购完成后，香榭丽连续亏损，无法完成对赌业绩。案发后，“粤传媒”以1元的价格出售香榭丽公司的股权。叶某等原股东被广州市中级人民法院认定构成合同诈骗罪。

（二）相对一致的区分罪与非罪的标准

但是，并非所有在签订股权收购协议之前融资方存在财务造假行为的，都一概被认定构成合同诈骗罪。

比如，在珠江钢管收购南京某钢材公司一案中，虽然已经查实融资方（原股东）在签署收购协议时有隐瞒债务的行为，但是因为收购款项均优先用于偿还目标公司的债务，没能查明融资方非法占有了收购款，最终广东省高级人民法院并没有认定其构成合同诈骗罪。

又如富临公司收购兆益公司一案中，原股东韩某等人向审计、评估的工作人员提供虚假的财务资料，中联资产评估公司出具了被收购公司价值约为1.5亿元的评估报告。双方签订股权转让合同（含对赌条款），约定对价为1.498亿元。案发后，经公安机关鉴定，被收购公司的价值约为5800万元。

但是后来检察机关对韩某等人作出了不起诉的决定，理由是案发时，投资方仅支付了约4400万元的收购款，尚未超过股权实际价值，没有造成实际损失，双方可以通过民事诉讼途径予以解决。

我们注意到，《人民检察》曾经组织最高检、北京市人民检察院、中国人民大学、华东政法大学等刑法理论及实务专家，举办过一次相关的研讨会，主题为“为签订履行对赌协议获得投资款实施业绩造假的行为如何定性”，将研讨内容刊发于《人民检察》（2023.第16期）。

该研讨会参会专家的观点虽然各有差异，但是在区分罪与非罪的标准上，可以达成基本的共识，我们对此也是认同的，现将有共识的部分简单归纳为如下标准：

在对赌收购型合同诈骗案中，应当结合业绩造假的内容、规模、程度，实质性判断涉案造假行为是否属于对交易重要事项、基础性信息的根本性欺诈，对于收购方做出收购决定和支付收购款项是否起到决定性作用。如果是，则构成合同诈骗罪；反之，则应该按照民事欺诈来处理。对于业绩有一定的“水分”，但是行为人有履约意愿、履约能力，并且积极履行合同的，应该认为没有非法占有的主观故意，不应以合同诈骗罪追究刑责，可以通过民事途径来解决。

（三）罪与非罪的标准与对赌协议的特性关系不大

在这些生效的案例中，涉案的股权收购协议中均含有对赌条款，研究这些案例的专家学者们也是以“对赌协议涉嫌合同诈骗罪的认定标准”这一主题进行研究的。

但是再深入研究发现，这些涉嫌犯罪的融资方都是在签订股权收购协议之前，就已经开始实施财务造假行为了。这些财务造假行为，毫无疑问，会让投资方对股权的价值产生或多或少的错误认识，影响到交易对价的确定。这种行为只要发生在股权转让过程中，就可能构成合同诈骗罪，和对赌条款没什么关联性。换言之，假设这些案例涉及的股权收购协议没有约定对赌条款，也不影响对涉案行为性质的认定。

也有人认为，如果约定了对赌条款，意味着投资方可以向融资方主张赔偿，有明确的民事救济途径，有可能会阻却犯罪的成立，认定构成合同诈骗罪的标准应该有特殊性。其实在一般的股权转让合同中，都有原股东对于收购前的目标公司财务数据的真实性、完整性的保证，也会约定对应的违约责任。反而，对赌条款约定的是股权转让后经营期间的业绩和对应的回购、补偿措施，和签订合同前的财务数据没什么关联性。

所以，我们认为，如果财务造假行为发生在签订股权收购协议之前的，有无对赌条款不影响行为性质的认定，对赌协议和其他普通的股权转让合同所涉及的合同诈骗罪的认定标准是趋同的。

五、在履行对赌协议期间，财务造假的行为是否构成合同诈骗罪？

（一）典型案例引发的前沿问题研究

在对赌协议履行期间，有些融资方为了完成对赌业绩，也实施了财务造假的行为，投资方因此控告融资方合同诈骗罪。在这种案情下，认定是否构成合同诈骗罪时，与对赌协议的性质就有了直接的关联性，对赌协议所确定的商事法律关系，直接影响到了合同诈骗罪的认定。

我们代理的福建某上市公司收购深圳某外贸公司一案，就是这种典型的案例。简单概括案情如下：

上市公司于2017年与外贸公司原股东签订股权转让协议和业绩对赌协议，约定收购外贸公司约32%的股权，对价约为5亿元，先支付约4亿元（其中1.6亿元放入共管账户，作为业绩担保），剩余1亿元在原股东完成业绩后支付。原股东承诺外贸公司在2017年、2018年、2019年共实现净利润不低于5亿元，其中2017年不低于1亿元。对赌协议约定如果原股东无法完成业绩，需向上市公司补偿款项约10亿元。

在股权转让完成之后，外贸公司由原股东继续经营。2017年年底，原股东看年度净利润尚未达到承诺的1亿元，遂“自掏腰包”账外向供应商“补贴”了大约一千万元，以增加外贸公司当年的净利润。后因为原股东无法完成剩余业绩，上市公司提起仲裁，要求原股东支付10亿元业绩补偿款，仲裁委支持了上市公司的请求。

仲裁期间，上市公司发现原股东在2017年有虚增净利润的行为，认为原股东虚构事实，企图逃避支付对赌补偿款，遂以合同诈骗罪向公安机关报案，公安机关立案侦查并对原股东刑事拘留。

这个案件很具有典型性，但没有生效案例可以参考，检察机关比较谨慎，与辩护律师进行了深入沟通。我们除了针对这个案件的具体情况进行辩护以外，也对履行对赌协议期间，融资方虚增利润的行为是否构成合同诈骗罪这一个共性问题进行了研究。研究后，我们认为不构成合同诈骗罪，并把理由提交给了检察机关。检察机关采纳了我们的意见，对原股东做出了不予批捕的决定。

（二）不构成合同诈骗罪的主要理由

1、对赌协议属于股权转让协议的附属条款，是否构成合同诈骗罪应该看股权转让合同的主要权利义务是否受到影响。

《九民纪要》指出，对赌协议是一个约定俗成的称呼，是投资方在与融资方达成股权性投融资协议时，为解决投融资双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称及代理成本，而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议或条款。

所以，对赌协议仅仅是股权转让协议中的一个附属协议或者附属条款。

在股权转让合同中，合同双方基本的权利义务是转让股权和支付股权对价，而对赌协议是在股权转让完成后，设置的一个附条件回购股权或补偿价款的约定，其意义在于促进目标公司的业绩增长。对赌协议并非是一个独立的合同。

如果双方根据客观情况确定股权转让对价，股权完成转让，股权对价依约支付，应该认为股权转让合同的主要权利义务已经得到保障。即使后来在履行对赌条款的经营过程中有虚增业绩行为，也不会影响到股权转让合同的主要权利义务。

故，在股权转让过程中，要认定是否存在合同诈骗犯罪，应该审查收购股权的决定、股权转让的价格这些基本事项是否受到了欺诈行为的影响。如果主要的权利义务没有受到影响，不应认定为合同诈骗行为。

现有已生效的多个刑事判例也是遵循这样的处理原则，只有业绩造假的行为影响到了收购决定和股权价格等基本事项，才会追究合同诈骗罪的刑事责任。

在上述福建某上市公司收购深圳某外贸公司的典型案例中，双方签署股权收购协议时，经评估确定了股权交易对价，依约完成了股权转让和对价支付，均是当时双方的真实意思表示，主要权利义务已经实现和履行，不应认定构成合同诈骗罪。

2、对赌条款约定的财产利益具有不确定性，并非确定性的财产利益，而刑法只能保护确定性的财产利益。

对赌协议约定的财产权益充满不确定性，有学者认为它与附条件合同、射幸合同具有极大的相似性。由于对赌条款的设置较为复杂，且履约过程中可能出现多种情形，业绩考验期满后，违约责任的划分、补偿款项的计算是一个有待审查充满争议的事项。一旦发生争议，就必须通过审计、民事诉讼等方式才能厘清责任、确定金额。

而刑法（尤其是诈骗犯罪的规定）只能保护被害人确定性的财产损失，比如被骗的财物必须所有权清晰、价值清楚，如果是财产性利益，必须权属和金额毫无争议，在这样的情况下才有适用刑法去保护的前提。刑法不能适用于责任未分、金额不明的领域，否则会造成权力“越位”。在这种不确定的情形下如果直接适用刑法，既遂未遂、犯罪数额等基本情节都将无法认定。

以上述典型案例为例，该案所涉及的对赌条款也较为复杂，业绩是否达标看的是三年总业绩。第一年的业绩虽然存在小部分虚增，但是否会对对赌结果产生实质影响，这是一个未知数（事实证明，第二年、第三年的业绩均无法完成）。而且不同情况下的补偿款项金额的确定也较为复杂，双方对于责任的承担也是各执一词（比如对赌期间投资方是否依约提供了资金支持等），争议较大。

所以，在对赌协议履行期间发生的争议，通过民事途径解决更为适宜，才能理清对错，如果直接适用刑法，刑法将因为“越位”而“无所适从”。

3、在股权转让完成后、业绩考验期间，虚增业绩的行为与合同诈骗犯罪的要件和特征不相符。

（1）行为人系先合法取得财物（股权转让款），在取得财物之前，没有非法占有的主观故意，不符合合同诈骗罪的特征。

合同诈骗罪的行为人是以合同作为幌子，意图非法占有他人的合法财产。所以，行为人应该是在签订合同之前、至迟在被害人交付财物之前，即有了非法占有的主观故意，然后在犯罪故意的驱使下，通过实施欺诈行为，让被害人将财物交付到自己手中，最后非法占有他人财物。

所以合同诈骗罪的犯罪行为顺序是：产生非法占有的故意—实施欺诈行为—被害人交付财物—非法占有财物。这一顺序是不能颠倒的，合同诈骗罪的行为人不可能先占有了他人的财物，然后才产生犯罪故意、实施欺诈行为。

而股权转让完成后、业绩考验期间虚增业绩的行为的顺序是：签订股权转让协议—合法取得股权转让款—业绩无法完成—产生虚增业绩的故意—实施虚增业绩的行为。

显然，合同诈骗罪的这一特征与业绩考验期间虚增业绩的行为特征并不相符。行为人对涉案财物是合法占有，在此之前没有非法占有的主观故意，不能对行为人定以合同诈骗罪。

（2）不具备合同诈骗罪所规定的被害人“自愿交付”财物的情节。

诈骗犯罪属于“交付”型的财产犯罪，指的是被害人在错误认识的情况下，自愿将财物交付给行为人，因此遭受财产损失。

但是在股权协议已经签订，股权对价已经支付完成的情况下，即使股权出让方在业绩考验期间虚增业绩，也不能让收购方再次交付财物，所以与此特征不相符。本案就属于这种情况，不存在被害人自愿交付财物的行为。

即便认为，后期虚增业绩的行为可能会影响到股权收购方根据对赌协议的主张权利，但这与诈骗型犯罪中所规定的主动“交付财物”行为的特征显然也有所不同，不应该做出对嫌疑人不利的类推或者不当的扩大解释。

4、对赌协议均设置了全面有效的民事救济条款，通过民事途径足以保护投资方的权益，适用刑法有违后置性和谦抑性原则。

约定了对赌条款的股权收购合同，一般适用于标的较大的股权收购，收购方均为金融机构、大型企业等，都会聘请专业的会计师、评估公司、商业律师来处理。这类合同中经常会对股权转让方约定严苛的违约条款，设定款项共管、股权质押、连带担保等各种权益保障措施，一旦发生违约行为，收购方就可以通过各种民事法律程序有效保障自身的权益。

刑法属于后置法，只有在适用相应民事法律均不足以保护特定法益的情况下，才能适用刑法，否则有违刑法的谦抑性原则。

所以，除非由于股权转让方的业绩造假行为直接导致了收购方重大的经济损失，且该损失并非由经营风险导致，适用民事诉讼已不足以保护收购方的权益，这时才能适用刑法来追究被收购方的刑事责任。

以上述典型案例为例，投资方上市公司在股权转让协议和对赌协议中，均设置了全面、有效的权益保障措施和违约救济条款，业绩补偿金额高达十亿元，是股权转让款的两倍，充分体现了资本方专业、强势的法律地位，仲裁主张也全部得到了支持，不存在适用民事诉讼不足以保护其一方权益的情况。所以，体现不出适用刑法进行调整的必要性。

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对赌协议的履约纠纷将会越来越多，新的情形也会不断出现，对于合同诈骗罪的适用也会不断出现新的挑战。刑辩律师应该熟悉新的商事法律、商业规则，更应该牢牢把握刑法的原则和具体罪名的本质特征，以不变应万变，才能准确阐释法律，帮助到自己的当事人，也能在刑事实务前沿研究中，得出创造性的研究成果。