（2020年5月25日北京市高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过）

关键词　虚构抗疫募捐信息  诈骗犯罪未遂  具有其他严重情节
参阅要点
行为人假借新冠肺炎疫情实施诈骗，虽系未遂，但侵害对象不特定、社会影响恶劣的，可认定为“其他严重情节”，以诈骗罪（基本量刑档次）定罪处罚。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款。
当事人
公诉机关：北京市西城区人民检察院。
被告人：孙某某、蒋某
基本案情
被告人孙某某、蒋某经预谋，于2020年1月27日12时许，打印虚假宣传材料3000份，在本市西城区多处张贴、散发，假借“市希望工程办公室、市志愿者协会”之名，以“为抗击新冠肺炎疫情募捐”为由，谎称已联系到口罩等物资的购买渠道，骗取他人向被告人孙某某微信个人账户转款。截至案发，尚未有钱款转入被告人微信账户。被告人孙某某、蒋某于当日16时许接受公安机关电话传唤到案。
审理结果
2020年2月，北京市西城区人民法院一审以诈骗罪判处孙某某、蒋某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，同时对在案扣押募捐传单二千六百三十张及胶带一卷均予以没收。
一审宣判后，被告人孙某某、蒋某均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为，现有证据足以证明被告人孙某某、蒋某在新冠肺炎疫情防控期间，假冒慈善机构的名义，以赈灾募捐为由，欲骗取公私财物，且截至案发，尚未有钱款转入被告人微信账户。本案中，被告人孙某某、蒋某的行为属于诈骗未遂，在全国防控新冠肺炎疫情的特殊时期，每一位公民都应当自觉遵守法律，遵守社会管理规定，共同维护公共安全和社会秩序。被告人孙某某、蒋某假借抗疫之名，实施诈骗行为，其主观恶性大，社会影响恶劣，属于具有其他严重情节，应当以诈骗罪定罪处罚。因此，被告人孙某某、蒋某的行为构成诈骗罪，按照刑法第二百六十六条规定的第一档刑期定罪量刑，不再按照第二档刑期重复评价。本案中，被告人孙某某、蒋某在整个犯罪过程中，二人作用相当，不宜区分主从犯。鉴于被告人孙某某、蒋某已着手实施诈骗，但由于被民警及时查获而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人孙某某、蒋某在检察院均能如实供述自己的罪行，在法院审理期间自愿认罪认罚，可对其依法从轻处罚。综上，西城法院以诈骗罪对被告人孙某某、蒋某均判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
解说
孙某某、蒋某诈骗案件系最高法院第一批10个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例。本案的争议焦点在于，行为人在新冠肺炎疫情防控期间，假借赈灾募捐为由，向社会不特定公众、以不特定犯罪数额，实施诈骗行为未遂，其行为是否构成诈骗罪，如果构成应当如何确定量刑档次。
一、入罪分析
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，诈骗未遂，且具有其他严重情节的，应当定罪处罚。新冠肺炎已经被明确纳入传染病防治法规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。在疫情防控期间，社会治理面临疫情导致的新问题与不稳定因素，假借新冠肺炎疫情实施诈骗的犯罪行为，可认定为主观恶性大、社会影响恶劣。具体理由：一是被告人利用疫情防控期间民众合力抗击疫情的同情心和同理心，冒用慈善机构名义，发起虚假募捐式诈骗，行为性质恶劣；二是被告人通过到处散布、张贴虚假材料的方式实施犯罪行为，不仅影响社会管理秩序，而且被害对象不特定，侵害面广；三是被告人通过宣传材料上附微信收款二维码的形式骗取钱财，与受害者之间通过虚拟平台进行财物流转，钱财追回难度高、查处难度大。综合以上分析，二被告人的行为系“具有其他严重情节”，可以诈骗罪定罪处罚。本案在审理中有观点认为，两名被告人未在印制、张贴的宣传材料中写明诈骗金额，在这种情况下，可以考虑被告人的行为系诈骗未遂，但是以数额巨大的财物为诈骗目的。笔者认为，现有的证据材料无法直接证明被告人的预期诈骗金额，故而按此条款进行处理缺乏根据。
二、刑档分析
在疫情防控期间，假借疫情防控募捐之名实施诈骗未遂的，量刑档次应当为基本刑档，而非加重刑档。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目的的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。通过该司法解释的规定可以看出，该条规定的诈骗未遂属于诈骗罪基本犯未遂的情形，而非诈骗罪加重犯未遂的情形。
因此，对于被告人孙某某、蒋某的犯罪行为，按照《刑法》第二百六十六条规定的第一档刑期（诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金）定罪量刑，而不再按照第二档刑期（数额巨大或者其他严重情节的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金）进行重复评价。
综上，对于在疫情防控期间，假借赈灾募捐实施诈骗犯罪未遂的行为，属于“具有其他严重情节”的情况，应当以诈骗罪定罪处罚，量刑档次应当为基本刑档，而非加重刑档。