关于如何理解【故意毁坏财物罪】的“毁坏”，主要讲以下三个问题。

一

德国的判例与学说

德国刑法规定了毁损财物罪、毁坏电磁记录罪、干扰电脑使用罪、毁损公共物品罪、毁损建筑物罪、毁损重要机械罪等罪名。下面只是就毁损财物罪中的损坏概念作一些说明。

01

德国判例的变迁

德国刑法中的故意毁坏财物罪，原本限于损坏与毁坏两种行为，2005年增加了外观变更行为。其中，毁坏是比损坏的程度更为严重的情形。所以，笔者下面只介绍德国判例关于损坏概念的变迁，2005年前的判例与学说的观点，包括外观变更是否属于损坏的问题。

 

德国1885年帝国法院的判例采取了物质的损伤说。行为人将他人为了挡水所设置的挡板卸下，毁坏了堤防。帝国法院的判例指出，按照损坏一词的文意，只有使财物产生实质性变更、破坏了财物的完整性这样的作用于财物本身的行为，才可能属于损坏；如果并非如此，只是损害了财物的价值或者目的用途的，或者使财物的所有权人丧失财物价值的，即使完全剥夺了财物本身，但这样的作用也不属于损坏，于是，否认了故意损坏财物罪的成立。显然，这一判例采取的是物质的损伤说或者物理的毁损说。

 

但在5年后，帝国法院就扩大了损坏的概念。被工厂解雇的职员，为了泄愤，通过在机器装置中插入木块、铁片的方法，导致机器装置处于不能发挥作用的状态。帝国法院的判决指出，没有使财物本身发生变更，只是变更财物与所有权人的关系，通过转移财物的所在地从权利人处剥夺财物时，应当否认损坏财物罪的成立。但是，对于损坏财物罪的构成要件中的可罚的样态，不能将物质的损伤作为损坏的全部情形来把握。特别是在集合物的场合，即使各个部件还是完整的，受损坏的部件不需要花费劳动力或者费用就可能交换，但仍可能对集合物本身存在损坏。这一判决可谓后来将损坏界定为通过有形的作用使财物的效用低下的判例的先驱性判例。判决所提到的需要花时间才能恢复机器的机能，与后来的判例要求侵害的重大性的标准，实质上具有相同的旨趣。概言之，这一判决将效用的低下与机能的侵害的重大性作为损坏的标准被后来的判例所沿袭。

 

但是，其后出现了财物本身没有物质的变化时，却以财物的效用低下或者受到侵害为由而认定为损坏财物罪的判例。例如，行为人将树木横在道路中间，导致机动车不能通行。1939年的帝国法院判决认为，这一行为使得道路的效用低下，因而对道路构成损坏财物罪。在此案例中，虽然并不存在道路本身的任何变化，但法院依然认定为损坏财物罪。这便采取了效用侵害说。

 

第二次世界大战后，联邦德国最高法院的判例，基本上沿袭了帝国法院后期的判例。

第一是关于重大性的标准，联邦德国最高法院实际上有所降低。只要行为造成了重大的物质的损伤或者重大的效用的低下或者说重大的机能侵害，就成立损坏财物罪。

第二是关于美化目的与技术性效用的区别。对此外的财物造成了技术性效用的低下时，才成立损坏财物罪。

第三是不以物质的损伤为条件以及物质的损伤的概念的扩大，亦即，承认了间接的物质的侵害。行为人的行为导致被害人对财物的清洗等行为必然造成财物的物质的损伤或者技术性效用的低下时，也构成损坏财物罪。

第四是关于有形的作用的含义。前面所说的物质的损伤与效用的低下都以行为对财物的有形的作用为前提，德国联邦最高法院的判例基本上一直坚持这一立场。这可谓有形侵害说。但是，下级法院肯定损坏财物罪的判例是否以此为前提，还有疑问。

第五是关于遵从财物的本来用途的消费与效用低下的关系。

02

德国的理论学说

总的来说，德国的刑法理论存在三种学说：

 

第一是支持判例立场的通说。根据通说，所谓损坏，是指通过对财物的（直接的）有形的作用，使财物的完整性产生并不轻微的变更（或者说，使财物遭受并不轻微的损伤），或者使财物的本来的效用遭受并不轻微的侵害的行为。Fischer指出：损坏的前提是通过对财物自身的物理性作用，从而致使其受到了显著的“物质性损伤”或者“持续性的使用可能性（效用）的减少”。与判例一样，通说认为，损坏包括物质的损伤与效用的低下两种形态，而且两者都需要由重大性予以限定。认为损坏财物罪所保护的财物的本来的效用，原则上是指财物的技术的或者机能的效用，但就重要的文化财产或者美术品这样的财物而言，由于外形就表明这种财物具有美观作用，所以，损害这种财物的美观的，也成立损坏财物罪。

 

至于违反所有权人的意志修理他人物品的行为能否认定为使财物的效用低下进而认定为损坏财物罪，则存在不同观点。有的学者采取全面否定说，有的学者原则上采取否定说，但同时认为，在所有权人维持财物的原有状态的意思能够被外部认识时，则修理行为成立损坏财物罪。

 

关于食品的消费、动力燃料的消费，提前点燃他人烟花爆竹，以及发送广告对传真用纸与油墨的消费，通说否认损坏财物罪的成立。因为按照一般人的基准，这些财物本身就是用来消耗的，所以，不能认为上述行为使财物的效用低下了。也有学者反对通说的观点，认为违反被害人的利用行为就没有遵从财物的本来的用途，而且事实上产生了物质的损伤却不认定为损坏是缺乏理由的，因而主张对上述行为也认定为损坏财物罪。

 

通说也认为，间接的物质的损伤也属于产生了物质的损伤。按照通说的观点，只要事后的清洗等作业必然导致物质的损伤，即使尚未清洗即还没有产生物质的损伤时，在加害行为的时点也成立损坏财物罪的既遂。也有学说认为，在加害行为的时点，只是损坏财物罪的未遂。

 

通说认为，损坏财物罪的成立，必须是以某种方法使财物发生变更或者对财物产生作用。但是，如果仅有对财物的有形的作用，如没有非法占有目的单纯剥夺他人财物的行为，没有造成物质的损伤或者效用低下时，则不成立损坏财物罪。

 

第二是认为判例的立场过于狭窄，主张着眼于被害人的主观内容扩大处罚范围的学说。这种学说主张，对违反被害人意志的外观的改变都应当认定为损坏财物，而不管行为是否造成了效用低下。

 

第三是认为判例所主张的效用低下、重大性标准缺乏明确性，因而违反罪刑法定原则，进而主张物质损伤说的观点。为什么违反了罪刑法定原则呢？理由同样都是两点：其一是从文字含义来看，其二是从刑法的明确性来看。可是，文字含义是什么，各人的理解显然不一样。一些人习惯于认为，词典的解释是正确的。可是，你们可以看一本美国学者写的《表象与本质》一书，这本书说，词典的解释只是触及了概念的皮毛。至于刑法的明确性，只能是一个相对的要求。

二

日本的判例与学说

与德国的判例不同，日本的判例一开始就采取效用侵害说。根据此说，凡是有害财物的效用的行为，都属于毁弃、损坏。因为毁弃罪的核心就是损害财物的效用；财物的效用的减失与财物的物质性的破坏，在反价值性上是完全等同的，都是导致财物不能使用。使物的效用减失的行为，包括在事实上、感情上有害于物的本来效用的行为。效用侵害说可以分为一般的效用侵害说与本来的用法侵害说。根据效用侵害说，无论是直接剥夺所有权人对于财物的占有还是间接地妨害所有权人对于财物之利用的行为，都有可能构成损坏器物罪。例如，在他人的餐具中投入粪尿的，使他人鱼池中的鱼游走的，在他人的条幅上写上“不吉”二字的，都属于损坏行为。

三

我国刑法中的毁坏概念

德国、日本刑法中的狭义的故意毁坏财物罪，只限于狭义的财物，不包括财产性利益。如果认为我国刑法中的盗窃罪、诈骗罪等犯罪的对象包括财产性利益，就没有理由认为故意毁坏财物罪的对象不包括财产性利益。如果认为故意毁坏财物罪的对象包括狭义财物与财产性利益，就必然导致毁坏的概念不能比德国、日本的窄，而应适当宽一点。比如，如果采取物质的毁损说，就意味着不能毁坏财产性利益，这便导致财产罪的处罚不均衡。笔者的看法是，直接或间接对财物或财产性利益施加影响导致财物或者财产性利益的价值减损或者使财物的完整性受到破坏的，都是毁坏。所谓价值减损，包括客观交换价值的减损以及使用价值的减损即效能低下；其中对狭义财物的影响应当是有形的，但对财产性利益的影响，则不必是有形的。下面主要就几种争议的情形解释一下。

 

第一是混合行为，即将不同性质的财产混合在一起，导致不同性质的财物不可能再分开或者分开需要花费劳动力的行为。这种行为属于毁坏没有疑问，在德国也没有争议地认为是毁坏。例如，将炼油厂的汽油与柴油混合在一起的，将食油与柴油混合在一起的，没有争议地属于毁坏。你们可能认为，每一颗纽扣都还是好好的，怎么是毁坏呢？在这样的场合，不能按一颗一颗的纽扣是否被毁坏来判断，而应当整体性地判断。

 

第二是剥夺行为，即行为人没有非法占有目的，但剥夺了他人对财物的占有，隐匿行为就是如此。由于没有利用意思，不能认定为盗窃罪，所以需要讨论是否构成故意毁坏财物罪。如果采取物质的毁损说，这种行为当然不成立故意毁坏财物罪。但在财产性利益也是本罪对象的立法体例下，我们不可能采取这种学说。笔者肯定这种行为属于毁坏。例如，行为人到被害人家抢劫杀人后，为了避免司法机关发现自己与被害人的通话记录，将被害人的手机等物取走，长时间放在自己家的花盆下，准备伺机扔掉。但案发时，手机等仍然在自己家的花盆下。行为人的这一行为通过对手机等物施加影响，使被害人丧失了财物的使用价值，没有理由不认定为毁坏。笔者要强调的是，要联系法益主体的法益判断财物是否被毁坏，而不能离开法益主体去判断。

 

第三是外观改变。对于比较重大的外观改变，应当认定为毁坏。美术作品、艺术作品、文化作品之类的财物的外观改变，很容易被人们认为是毁坏。其实，建筑物也是美术作品、艺术作品。我们国家贴小广告的太多了，人行天桥上基本上贴满了，环卫工人清除后又被贴上，被老百姓称为“牛皮癣”，还催生了一个生产清除“牛皮癣”工具的产业。笔者觉得这种行为虽然没有使人行天桥供人们行走的功能减损，但使天桥的美观功能减损，属于毁坏财物。此外，那些盗窃马路上的窨井盖的行为，如果不构成盗窃罪，也不危害公共安全的，完全可以认定为故意毁坏财物罪。这一行为不只是改变了道路的外观，而且使道路的使用价值减损。

 

第四是消耗物品。消耗他人物品的行为，部分成立盗窃罪，部分成立故意毁坏财物罪。例如，喝了他人的酒，吃了他人的鱼，燃放了他人的鞭炮等，应当构成盗窃罪。但是，向他人的传真机发送大量他人不需要的广告，消耗了他人大量的传真纸与油墨的，不能以被害人的传真纸与油墨本来是用于消耗的为由，否认故意毁坏财物罪的成立。被害人的这些物品的确是用来消耗的，但被害人是为了实现自己的目的而消耗的，违反他人的意志消耗他人的物品，已经属于物质的毁损了，没有理由否认这种行为成立故意毁坏财物罪。

 

第五是间接的物质侵害。前面说过的，德国的判例与通说认为这种行为属于损坏。比如，行为人向被害人的物品上泼洒油漆等，被害人的清洗不仅花费劳动力，而且清洗行为必然导致物品本身的毁损。介入被害人的清洗行为很正常，所以要将毁损结果归属于行为人的行为。不应当将这种行为评价为间接正犯，因为毁损财物的行为不是被害人的清洗行为，而是泼洒油漆的行为本身。

 

第六是对财物缺乏直接有形作用的毁坏行为。争议特别大的是，行为人将他人的戒指扔到大海里，把他人鸟笼打开让鸟自己飞走，把他人鱼塘闸门打开让鱼游到大河里。对于这类行为，日本的判例都会认定为毁坏，德国也有学者主张认定为损坏，但德国的多数学者不认为是损坏。在笔者看来，虽然这种行为不是直接作用于财物本身，但存在间接作用或者影响，可以认定为毁坏。另外，从毁坏的文义来说，并没有必须直接对财物产生有形的作用这一要求。国外学者提出这一要求，主要是为了防止将拘禁他人使之不能驾驶车辆等行为认定为故意毁坏财物罪，事实上也没有人会认为这种行为成立故意毁坏财物罪。德国的通说认为，如果戒指在河里生锈了，则应当认定为损坏。可是，如果戒指容易从水中捞上来，在我国当然不会认定为毁坏，但在戒指不可能被捞上来时，以戒指生锈为条件认定为毁坏，实际上也没有什么意义。

 

第七是导致他人财产性利益减少的行为。既然认为财产性利益属于财物，也是故意毁坏财物罪的对象，就没有理由否认导致他人财产性利益减少的行为成立故意毁坏财物罪。以前发生过这样的案件：行为人将他人的优质股票以最低价格抛售，导致他人遭受重大财产损失。法院认定为故意毁坏财物罪，但许多学者持反对态度。笔者觉得这个认定是正确的，不能以对狭义财物的物质性毁损来判断这种行为是否构成故意毁坏财物罪。现在争议比较大的案件是，行为人在餐馆吃饭之后发现没有带钱就偷偷溜走了，或者驾驶机动车在高速公路的收费处跟着前面的车辆突然闯过去，或者将机动车从高速公路护栏的某个缺口处开出去。由于行为人没有实施欺骗行为，不可能成立诈骗罪；由于没有转移财物的占有，不可能成立盗窃罪。有学者主张这种行为成立盗窃罪，但在笔者看来，与其认定为盗窃罪，不如认定为故意毁坏财物罪。当然，笔者并不是说一定要认定为故意毁坏财物罪，只是觉得认定为故意毁坏财物罪比认定为盗窃罪更有理由。

 

但是，对于不具有物理性毁损的行为一概不以损坏器物罪论处，必然导致处罚范围过窄。所以，日本的判例与通说一直采取效用侵害说。

 

有形侵害说认为，通过对财物的有形的作用，毁损财物的无形的价值，以及毁损财物的物体的完整性的行为，就是毁弃、损坏。此说旨在限制毁弃罪的处罚范围。但是，“有形的作用”的界限并不明确（例如，隐匿行为也对财物存在有形的作用），结局与效用侵害说没有实质区别。

 

物质的毁弃说（物理的毁弃说）认为，从物质上（物理上）破坏、毁损财物的一部或者全部，因而侵害财物的本来的效用的行为，才是毁弃、损坏。理由是，毁弃、损坏概念的本来的意义，不在于有形的作用、有形力的行使这种手段、方法自身的有形，而在于通过这样的方法物质性地破坏、毁损财物的全部或者部分，从而造成侵害财物的效用的结果。这种观点的出发点在于，物的使用可能性（效用）并不具有客观的“对物的意义”，而只是具有“对人的意义”。如果采取效用侵害说，就将“所有权人对于财物的利用”以及“所有权人对该财物所享有的利益”当作损坏器物罪所保护的对象，从而忽略了财物本身的物质性。但是，财物是供人利用的，完全不考虑财物效用就走向了另一个极端，导致损坏器物罪所保护的对象从财物的“所有权”变成财物的“无损性”。于是，物质侵害说导致处罚范围过窄。例如，根据这种观点，行为人夺取他人的财物后予以隐匿，但没有非法占有目的的，既不成立盗窃罪也不成立损坏器物罪。这便不能被判例和多数学者接受。

 

附带说明的是，日本刑法规定了损坏建筑物罪。存在争议的是，有损他人建筑物的美观的行为（如在他人建筑物上张贴广告），是否成立本罪？根据效用侵害说中的一般的效用侵害说，由于有害财物的本来的用法或者效用的一切行为都是损坏，而建筑物的外观、美观也是建筑物的重要效用，所以，在建筑物上张贴广告的行为也属于损坏。根据效用侵害说中的本来的用法侵害说，只有物质性地损害了财物的全部或者一部，或者导致财物处分不能根据其本来用法进行利用的状态，才属于损坏。所以，只有当张贴广告的行为导致不能按照建筑物的本来用法利用建筑物时，才成立破坏建筑物罪。对建筑物美观的侵害，只是判断是否导致效用减失的一个资料。根据物质的毁弃说，张贴广告等损坏建筑物美观的行为，不属于损坏。日本最高裁判所的判例，对于在建筑物上张贴多张广告的行为，认定为破坏建筑物罪。

——本文节选自《侵犯人身罪与侵犯财产罪》