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刘凯湘:简评《民法典》中的债务加入制度 | 前沿
发布时间:2021-05-07 点击数:22
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第552条新增了债务加入制度。这是我国之前的民事立法中未曾规定的制度,可谓填补了债法的一项空白,笔者认为,《民法典》第552条规定的债务加入制度具有多重理论意义、实践意义及创新之处。第一,确立了债务加入制度,并将债务加入和免责的债务承担、按份的债务承担相区分,以凸显债务加入制度的价值和独特性;第二,确立了债务加入制度的两种结构类型,即第三人和债务人约定加入债务、第三人单方允诺加入债务;第三,尊重当事人的意思自治,赋予债权人以拒绝权;第四,明确了债务加入制度中,原债务人和加入人对债权人承担连带债务。
不过,债务加入制度涉及多个主体之间的多重法律关系,仅用一个条文予以规定,难免捉襟见肘,在实务中仍然会出现规则供给不足的情形。上述条文尽管给出了债务加入规则的概貌,提供了基本的规则指引,但无法从该条文中抽象出诸如债务加入的成立要件、法律效果等原理,于司法实务而言显然是不敷使用的。本文拟针对债务加入制度的司法实践意义、债务加入与相关法律制度的比较、债务加入的特殊生效要件进行分析与探讨。

*篇幅所限,本文已经省略脚注和参考文献。

*本文原载于《判解研究》2020年第二辑第1-18页。转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。

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01

债务加入制度的司法实践意义 Law

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在《民法典》规定债务加入制度之前,相关的民事立法特别是《合同法》是否可以为债务加入纠纷案件的审理提供裁判规则?这涉及债务加入制度的基本价值判断,即到底有没有必要规定该项制度,该项制度是否可以为其他相关制度所取代或涵盖。笔者认为,《民法典》增设债务加入制度具有积极的立法意义,回应了丰富的民商事实践之需要,应当予以肯定。


通过搜集债务加入的案件,笔者发现债务加入的案件类型主要有四种:借贷合同纠纷、建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷及公司相关案件纠纷。虽债务加入的案件类型不同,但是案情却具有较大的相似性。以最高人民法院2019年审理的一起案件为例:


2011年2月16日,大商公司与南通二建签订了《建设工程施工合同》。合同约定,由南通二建承建大商公司开发的大商ABC区,工程内容为施工总承包,实行包工包料。2011年10月13日,大商公司与南通二建签订《建设工程施工合同》,将工程名称确定为沈抚新城大商汇景、大商顺景,合同价款为589706984元,工程进度款支付的时间为工程竣工后支付已完成工程量的80%,竣工后两个月内完成审计、决算,并支付至95%。2013年3月29日,大商公司、房实公司、沈阳市城建房地产开发集团有限公司(以下简称城建公司)、南通二建共同召开关于协调解决抚顺大商项目前期遗留问题的会议,形成(2013)1号《会议纪要》,载明:1.4月1日至5月1日,房实公司与南通二建共同就BC地块的已完工程量进行核对,核对后由房实公司按合同约定支付工程进度款。2.对因甲供钢材未如期到场、未按期支付工程进度款等原因导致工程延误、停工造成的经济损失,由房实公司给予经济补偿,一次性支付南通二建400万元。结清后,双方就此不存在任何纠纷与争议。3.6月30日前确定B地块是否暂停施工,若确定B地块暂停施工,则7月31日前由房实公司将B地块已完工程进度款按90%拨付给南通二建。后房实公司未按会议纪要支付款项,南通二建起诉要求大商公司与房实公司承担工程进度款的连带清偿责任。房实公司以其非施工合同当事人、无义务支付工程款为由进行抗辩。


最高人民法院认为,本案的争议焦点之一为房实公司是否对欠付工程款及利息承担共同给付责任,即房实公司是否构成债务加入。最终,法院认为,房实公司与大商公司在会议纪要中的意思表示构成债务加入,债权人南通二建同意该债务加入的意思表示,房实公司应当承担工程款的连带清偿责任。


司法实务中,债务加入案件的案情具有以下几项共同特征:其一,第三人并非合同的初始缔约方,而是在债务人无法完全履行债务的情况下加入到该债务中;其二,第三人加入债务的目的是为了保障原合同的继续履行,即具有担保债权人债权的意思;其三,第三人加入债务不局限于同债务人订立契约这一种模式,也包括第三人与债权人订立债务加入契约或者第三人单方允诺承担原债务人的债务;其四,债权人可以直接向债务加入人请求履行债务;其五,第三人加入债务的意思表示包括明示和默示两种。上述五项共同特征构成债务加入纠纷案件的内在独特属性,体现了民商事主体在交易活动中新的行为模式和实践需要。


对于处理第三人加入他人债务的案件,债务加入制度与已有的相关制度包括债务承担、连带责任保证、履行承担等相比,具有如下制度优势:一是债务加入具有更多的成立形式,能够满足交易主体在不同情境下的灵活需要。二是相比于连带责任保证,加入人与原债务人不仅共同承担连带债务,且不受履行顺位和保证期间的限制,能够更加有效担保债权实现。三是相比于履行承担,债权人可以直接请求加入人履行全部或部分债务。加入人拒绝履行债务或者不完全履行债务的,债权人可以直接请求加入人承担违约损害赔偿责任,由此对债权人更加有利。四是相比于免责的债务承担,债务加入原则上不需要债权人同意,以此提高了交易效率;原债务人继续存在于原债权债务关系中,以此扩大了责任财产的范围;存在于原债权之上的担保继续存在,以此继续担保债权的实现。是故,债务加入制度能够更加契合新型实践需要,为法院审理案件提供更加合理、科学的裁判指引,因此设立债务加入制度实有现实之必要


02

债务加入与相关法律制度的比较 Law

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债务加入制度具有独立性,相关法律制度不能取代债务加入制度。民法原理上,债务加入制度与连带责任保证、履行承担、免责的债务承担这三项制度具有一定的相似性,需要注意债务加入制度与该三项制度的比较。


(一)债务加入与连带责任保证的比较


连带责任保证,是指保证人与主债务人对主债务的履行承担连带责任的保证。债务加入和连带责任保证具有较多的相同之处,例如,二者具有相似的制度功能,均为合同关系以外的第三人加入债务或提供保证以担保债权的实现,即两者均具有担保功能。又如,两者具有相同的责任形式,即加入人和原债务人承担连带债务,与保证人对债务人的债务承担连带责任实为异曲同工。


但是,二者是不同的制度,其制度原理、构成要件、法律后果等均存在较大的差异,正是这种差异使得二者成为债法上两种相互独立的保障债权实现的制度。具体而言,二者存在以下四个方面的不同之处:


其一,是否具有从属性方面二者完全不同。连带责任保证具有典型的从属性,与其所担保的主债务之间是典型的从债务与主债务之间的关系,包括成立上的从属性、效力上的从属性、范围上的从属性、抗辩上的从属性及移转上的从属性。此种从属性不惟是学理的归纳,而且是立法的表述,《民法典》第682条第1款明确规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”而债务加入后形成的债的关系并非形成从债务关系,而是直接形成加入人、原债务人与债权人之间的单一的债务关系,并且加入人承担债务的方式、范围、时效等既可以与原债务完全相同,也可以不同于原债务 。此即债务加入的相对独立性。


其二,是否形成履行顺位方面二者不同。在连带责任保证场合,保证人与主债务人并非处于同一履行顺位,主债务人在债务履行中处于主导地位,保证人只是从属性、补充性地承担保证债务。在债务履行期届满前,债权人不得要求保证人承担保证责任。而在债务加入中,加入人和原债务人处于同一履行顺位,并无主从之分,债权人可以直接要求加入人向自己履行,甚至不以原债务的债务履行期届满为必要。


其三,成立方式上二者存在很大的不同。连带责任保证合同只能由保证人与债权人之间订立,而无其他类型的成立方式,尽管客观上在实践中存在由债权人、债务人、保证人三方共同签订一份合同、在该合同中设立连带责任保证条款、由三方共同签字的情形,但连带责任保证的意思表示仅发生于保证人与债权人之间,连带责任保证合同只能说是保证人与债权人之间的合同,与债务人无涉。而债务加入的成立方式可谓丰富多彩,实践中存在五种具体模式:(1)债务人与第三人订立债务加入契约并通知债权人;(2)第三人单方向债权人作出加入债务的允诺;(3)债权人与债务人和第三人共同订立债务加入契约;(4)债权人与债务人订立债务加入契约;(5)债权人与第三人订立债务加入契约。《民法典》第552条目前规定的债务加入方式仅为第一种和第二种。


其四,法律对二者的期限利益保护不同。由于处于从属性的地位,保证人承担的仅是补充性质的责任,且保证人通常都是无偿地承担债务清偿责任,故法律给予其相对优待的期限利益保护,即保证人承担保证责任不仅受诉讼时效的保护,而且同时受保证期间的保护, 无论是已经超过保证期间抑或超过诉讼时效,保证人均可主张免除保证责任。而在债务加入中,加入人承担的债务仅适用诉讼时效的规定,不享有特定的责任期间的保护。


除上述四个方面的不同之处,二者在援引的抗辩权范围方面也存在差别。连带责任保证人不仅可以主张保证债务成立前债务人对抗债权人的抗辩事由,而且对保证债务成立后的抗辩事由亦可援引;纵然债务人放弃抗辩,保证人援引该抗辩的权利亦不因此而受影响。而债务加入人只能主张在债务加入成立前即已存在的原债务人对债权人的抗辩,对于债务加入成立后原债务人享有的抗辩,加入人不得援引。


(二)债务加入与履行承担的比较


履行承担又称为第三人代为清偿,是指由债务人以外的第三人代债务人履行债务。履行承担与债务加入的不同之处表现如下:


其一,第三人的法律地位不同。在履行承担中,第三人只是原债务人的履行辅助人,而非债权债务法律关系的当事人,其既不享有实体法上的权利,也不承担实体法上的义务。而在债务加入中,第三人加入到原债务人的债务中,与原债务人共为债务人,其属于法律关系的主体,是债的当事人。


其二,基于上述原理,在履行承担中,由于第三人并非法律关系的当事人,根据债的相对性原理,债权人只能请求债务人履行债务,而不能直接向第三人请求履行。而在债务加入中,因第三人加入债务后与原债务人承担连带债务,成为债的当事人,故债权人有权直接向第三人请求履行债务。


其三,第三人违约时的责任主体不同。在履行承担中,第三人不履行或者不完全履行债务进而构成违约的,违约责任主体并非第三人,而仍然是债务人,即由债务人向债权人承担违约责任,债权人不得向第三人主张违约责任。债务人承担违约责任后,可根据其与第三人之间的约定向第三人主张违约损害赔偿。而在债务加入中,第三人不履行或者不完全履行债务的,其本身不仅成为违约行为的主体,也成为违约责任的主体,由第三人与原债务人共同向债权人承担违约责任 。


此外,债务加入与履行承担在成立方式、责任形式等方面也不相同。


《民法典》第524条规定了第三人代为履行的规则,但该规则与经过合意形成的履行承担并非完全相同的制度,只在某些方面具有一致性。根据该条规定,“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”其表述的是“第三人有权代为履行”,是赋予第三人以介入合同履行的权利,而非承担履行的义务。它强调的是第三人的介入权,债权人不得拒绝第三人的代为履行。债权人接受第三人的履行后,即丧失向债务人请求履行的权利,而需将该权利转移给第三人,除非第三人与债务人另有约定。


(三)债务加入与免责的债务承担之间的比较


在《民法典》之前,我国有关债务的相关立法既无债务加入制度,亦无履行承担制度,但免责的债务承担制度却早就由《合同法》予以了规定。所谓免责的债务承担是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议,由第三人取代原债务人承担全部债务,原债务人退出债的关系。免责的债务承担与债务加入具有较大的相似性,以至于有的学者认为《合同法》已经规定了债务加入制度,但二者仍然存在以下不同之处:


其一,债务主体的变更上不同。免责的债务承担是在保持债的同一性即内容不变的情况下,全部债务由原债务人整体移转于新的承担人承担,原债务人退出债的关系,不再是债的关系的主体。债务加入则仅是增加了承担债务的主体数量,进而扩大了担保债权实现的责任财产的范围,但并未发生债务移转及债的主体变更,原债务人仍然是债务人。此为二者最本质的区别。


其二,意思表示的内容不同。免责的债务承担中,承担人不仅要表示承担原债务人的债务,而且要明确表示免除原债务人的债务。而债务加入中,第三人作出的是与原债务人共同向债权人负担同一内容的债务的意思表示。


其三,构成要件不同。免责的债务承担中,因债务人的变更对债权人债权利益能否实现事关重大,因此需要征得债权人的同意,而债务加入中,在由第三人与债务人订立债务加入契约的场合,原则上不需要征得债权人的同意。当然,如果是第三人直接向债权人作出债务加入的意思表示,则需要债权人的同意,债权人可以作出拒绝的意思表示。这就是《民法典》第552条所表述的:……第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。


其四,法律后果不同。免责的债务承担成立后,原债务人完全脱离债权债务关系,由承担人独自承担债务。而债务加入成立后,原债务人并未脱离债权债务关系,其与加入人承担连带债务。


其五,对担保效力的影响不同。债务加入中,原债务人并未脱离原债务,且债务内容的同一性并未改变,因此存在于原债务之上的担保仍得继续有效;而免责的债务承担中,因债务人发生变更,如果未经保证人同意,则保证人不再承担保证责任。这正是《民法典》第697条设计的规则:“债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。“


03

债务加入的特殊生效要件 Law

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仔细研读《民法典》第552条之规定,其所表述的“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”到底函括了哪些规则要素,估计《民法典》生效后会有不同的理解,但基本上可以清晰地加以肯定的规则内容有二:其一,规定了两种债务加入的类型;其二,规定了此两种债务加入类型的构成要件。本文主要即针对此两种债务加入类型的特殊构成要件进行探讨。


依据债法原理,债务加入的一般构成要件包括存在有效的债务、债务不具有专属性、当事人达成债务加入的合意。债务加入的特殊构成要件则是特定类型的债务加入所必须具备的构成要件。


(一)第三人与债务人订立债务加入契约,是否需要债权人同意


对于《民法典》第552条规定的第一种类型的债务加入,即第三人与债务人约定加入债务,此时是否需要取得债权人的同意,第三人才能有效加入债务,学术界存在如下不同的观点:


第一种观点主张,不需要债权人同意,且债权人无异议权或拒绝权。例如,林诚二教授认为,因为债务人与债权人之间维持原有债之关系,承担人加入与债务人同一内容之债务,为债权担保之责任财产因此而扩张,对债权人有利,且未变更债权人与债务人间原有债之关系,因此无须债权人之承认即得有效成立。 郑冠宇教授亦认为,承担人与债务人订立债务加入契约,系在原债务人以外,增加清偿之新债务人,债之性质及内容并未改变,且对债权人尚能发挥担保之功能,而具有第三人利益契约之性质,不须受益之债权人同意。 


第二种观点认为,原则上不需要债权人同意,但债权人享有拒绝权,一旦债权人作出拒绝的意思表示则不能发生债务加入的效果。我国台湾地区“民法”、《德国民法典》及《欧洲示范民法典(草案)》均采此立法例。例如,我国台湾地区“民法”第269条第2、3项规定:第三人对于前项契约(利益第三人契约),未表示享受其利益之前,当事人得变更其契约或撤销之。第三人对于当事人之一方表示不欲享受其契约之利益者,视为自始未取得其权利。《德国民法典》第333条规定:第三人向承诺人拒绝自契约所取得之权利者,视为未取得该权利。《欧洲示范民法典(草案)》第Ⅲ-5:203条第3项规定:增加一个新债务人并不需要债权人的同意,但债权人可以通过通知新债务人而拒绝其针对新债务人被赋予的权利,只要该通知在债权人知悉此情况后不迟延地作出,且该权利尚未被明示或默示地接受。既然第三人加入债务原则上不需要债权人同意,那为何又赋予债权人以拒绝权呢?欧洲民法典研究组的立法专家给出的答案为:“增加新债务人不需要债权人的同意,债权人不会因此遭受任何损失。连带责任原则意味着,尽管对于债权人来说,增加一名债务人是有利的,如果债权人更倾向于要求原债务人履行,可以忽略新债务人而直接向原债务人起诉,就好像什么都未发生过一样。然而,就像任何人都可能拒绝获利一样,债权人有权拒绝针对新债务人而被赋予的权利,只要该拒绝行为及时作出即可。”此一解释的合理性在于:尽管债务加入扩大了债权人实现债权的责任财产的范围,进而对债权人有利,但是债权人并非只能完全被动地接受他人所赋予的利益,而是可以选择拒绝接受。


三种观点认为,不需要债权人同意,但是赋予债权人以异议权。王利明教授认为,并存的债务承担的设立对债权人并无任何不利,在一般情况下无须经债权人同意,然而在特殊情况下,如果债权人有确切的理由证明第三人的加入可能对债权人明显不利,也可以提出异议。 该种观点一方面认为通常情况下第三人加入债务对债权人是有利的,另一方面认为不排除第三人的加入会对债权人产生不利影响,因此应当赋予债权人以异议权。但是,此处的异议权是什么性质的权利,债权人行使异议权的效果是什么,是否明确排除了债务加入的效力,有待进一步厘清。


第四种观点则相反,认为债务加入应当征得债权人的同意。韩世远教授认为,尽管债务承担合同无需债权人的意思表示而仍得有效,但该效力仅及于承担人与债务人之间,欲使债权人对承担人取得债权,通常要以债权人受益的意思表示为必要。 施建辉教授也认为,债权人尽管会从该债务加入中受益,但其是否愿意接受这种利益,应当由债权人作出接受的表示,因为在特殊情况下,债务加入合同的订立可能对债权人是不利的。也就是说,在经济利益的考量外债务关系仍可能包含某些人身因素。 新修改的日本民法典持此立场,即第三人与债务人订立债务加入契约的,应当征得债权人的同意。《日本民法典修改法案》第470条规定:并存性债务承担可以基于债权人与债务承担人或债务人与债务承担人之间的合同而成立,但后者从债权人作出承诺时开始生效。并存性债务承担人与债务人共同承担连带债务。


以上四种观点各有其理。《民法典》合同编编纂时对于到底采哪种观点也存在不同的主张,但最终采纳的是第二种观点。笔者认为,比较而言,第二种观点的合理性更为充分,下面详述之:


第三人与债务人达成的债务加入合同,由第三人(债务承担人)向债权人履行债务,就其性质而言其实就是一份利他合同,即利益第三人的合同(债权人为该利他合同中的第三人)。利他合同的原理正是如何规范债务加入制度的逻辑基础,而意思自治则是规范利他合同的理论依据。


意思自治原则是民法的基本原则,是私法的灵魂。薛军教授在分析利他合同时指出,意思自治可以分为积极方面与消极方面:积极方面表现为民事主体可以与他人通过法律行为自主形成其所欲求的法律关系;消极方面表现为任何人未经他人授权或同意不得干涉他人的法律领域,即原则上任何人不得单方面对未参与法律行为的第三人赋予利益或义务。 债的相对性原则正是意思自治原则在债法领域的具体体现。根据债的相对性原则,合同只能约束合同当事人,对合同以外的第三人不发生效力。债的相对性原则虽然尊重了当事人的意思自治,但若将其绝对化则很可能会僵化人们的行为模式,禁锢丰富多样的私法生活实践,限制人们的行为自由,增加生活交往和交易活动的成本。所以,正是基于实践的需要,各国立法上逐步突破合同相对性的限制,承认利他合同的效力。


民法学理上对利他法律行为分为三种立法模式,即合意模式、单方行为模式以及修正的单方行为模式。合意模式认为,法律行为不具有涉他效力,未经受益第三人同意,赋予其权益的法律行为对其不发生法律效力。单方行为模式则相反,认为当他人授予第三人以法律上的利益时,即使该第三人未作出任何意思表示,该法律行为依然对第三人产生直接的法律效力。修正的单方行为模式其实是一种折中的处理方式,其认为利他法律行为可不经过受益第三人的同意而直接对其产生法律效力,但法律同时赋予第三人以拒绝权,若第三人不愿意接受被授予的利益,可以通过行使拒绝权,使该利他行为的法律效果溯及既往的消灭。


前文关于第三人与债务人订立债务加入契约是否需要债权人同意的四种不同观点,其中的第一种观点和第三种观点可以归入单方行为模式的范畴,第二种观点属于修正的单方行为模式,第四种观点则属于合意模式。合意模式虽然严格坚持了意思自治的原则,但是在通常情况下会对债权人产生不利影响,且增加了交易成本。单方行为模式虽然方便了债权人获得利益,但是却完全剥夺了债权人作出意思表示的权利,从而违反了意思自治原则,实不足取。恰如薛军教授指出的,修正的单方行为模式兼顾了合意模式与单方行为模式的优点,是利他法律行为最佳的立法模式,此模式“允许使他人纯获利益的合同可以对第三人的法律领域直接产生效力,从而尊重了实际生活中绝大多数情况下受益人可以推知的意图,同时通过赋予受益人以拒绝权的方式,允许其拒绝自己不希望发生的法律效果,从而保障了受益人对自己的法律领域的最终决定权”。 


我国《合同法》对于涉他合同采取严格的合同相对性,涉他合同中的第三人无权介入到合同关系中来(《合同法》第64条规定:当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任),显得过于保守。《民法典》此次对利他合同规则作了较大的修改,放松了对合同相对性的固守,其于第522条第2款规定:“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。”此一修改与已修正的单方行为模式契合。以此类推,债务加入契约所具有的利益债权人的性质,可以将其作为利他合同的一种,《民法典》同样采取修正的单方行为模式,即“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。


需要进一步讨论的是,法律赋予债权人的拒绝权是什么性质的权利?在债权人行使拒绝权之前,第三人与债务人订立的债务加入契约处于什么样的效力状态?笔者认为,拒绝权在性质上应当属于形成权,基于权利人(债权人)单方的意思表示即可产生法律关系变动的法律效果。债务加入契约订立后,首先在第三人与债务人之间已经发生法律效力,无论债权人作出何种意思表示。如果债权人表示同意第三人加入,当然产生债务加入的效果,如果债权人行使拒绝权,该债务加入契约便溯及地失去效力。也就是说,第三人与债务人订立的债务加入契约原则上有效,当债权人在合理的期限内拒绝接受时,法律上以债权人之不欲享受其利益为解除条件,因条件之成就,该利益视为自始未曾取得。 是故,第三人与债务人订立债务加入契约原则上不需要债权人同意,但是债权人有权在合理的期限内行使拒绝权。


(二)第三人的单方允诺是否产生债务加入的效果


对此问题,存在否定说和肯定说两种观点。例如,王利明教授持否定说,其认为第三人单方允诺不能发生债务加入的效力,因为债务加入作为一种债务移转的方式必须取得债权人的同意,即使第三人的单方允诺有利于债权人,但如果债权人不愿意接受第三人的履行,坚持要求原债务人作出履行,则仍然不能产生债务加入的效果。在此情况下,债权人只能向原债务人请求履行。 司法实践中的不少判例亦持此观点。例如,四川省自贡市中级人民法院在上诉人徐某与被上诉人吴某傑、原审被告张某民间借贷纠纷案民事二审判决书(2019)川03民终1650号中指出,徐某出具承诺是单方允诺,该承诺经吴某傑接受,双方达成合意,徐某向吴某傑承担二分之一的债务构成债的加入。从该判决可以看出,四川省自贡市中级人民法院似乎认为单方允诺本身并不能导致债务加入的成立,仍需要以债权人的同意为生效要件。


相比于否定说,肯定说在司法实务中占据了上风。 例如,江苏省盐城市中级人民法院在东台市久兴废旧物资回收有限责任公司与倪某、周某追偿权纠纷一审民事判决书(2013)盐民初字第0254号中指出:


从债务加入的构成要件来看,第三人单方允诺也可构成债务加入。第三人单方允诺构成的债务加入,其构成要件主要包括第三人的允诺行为是单方行为、允诺的意思表示有效、允诺内容明确是要加入债权人与债务人的债权债务关系。景悦大酒店法定代表人孙某出具情况说明,否认景悦大酒店将其对久兴公司的债务转让给被告倪某、周某。故被告倪某、周某的允诺行为是一种单方行为。从借条出具的背景事实可以看出,被告倪某、周某向久兴公司出具借条,并不是再次向久兴公司借款,而是以借条的形式,向久兴公司单方承诺由其履行景悦大酒店应当偿还的650万元贷款本息。被告倪某、周某作出这种单方允诺,是要加入到久兴公司与景悦大酒店之间的追偿权法律关系中,构成债务加入。


北京市高级人民法院在北京友谊万岁投资控股有限公司等期货交易纠纷二审民事判决书(2018)京民终435号中的判词具有相同的说理:


并存债务承担(即债务加入)是指第三人承诺由其履行债务人的债务(不限于已有债务,亦包括或然债务),但同时不免除债务人履行义务的一种并存债务承担方式。债务加入是由第三人作出的明确意思表示,如明确的合同约定或者明确的单方承诺等,均构成债务加入。


北京市第三中级人民法院在北京八八众筹投资管理有限公司与朱某委托理财合同纠纷二审民事判决书(2017)京03民终13519号中指出:单方允诺不以取得对价为必要,法律亦未对单方允诺的原因行为作要求,只要不违反法律的强制性规定即为合法有效。至于八八众筹公司是否推荐了中金服公司的项目、是否收取过费用并不影响以单方允诺方式作出的债务加入的认定。


笔者认为,认定第三人的单方允诺是否成立债务加入,其关键是通过法律解释的方法分析单方允诺的一般法律效力。对于单方允诺的处理存在两种路径:一是运用合同法的原理,将单方允诺理解为要约,将对方当事人的行为理解为承诺,进而根据要约和承诺的成立与生效要件处理当事人之间的权利义务关系。二是将单方允诺理解为能够独立引起债发生的原因,单方允诺本身即可产生法律效力。对于单方允诺而言,选择不同的处理路径,有时会产生不同的法律效果。单方允诺一般是允诺人为自己设定义务,相对人为此获得利益。如果将单方允诺解释为要约,在相对人不知情的情况下,合同不成立,据此相对人难以依据合同向承诺人主张债权或利益。如果将单方允诺解释为债的发生原因,则当单方允诺到达相对人时,纵然相对人不知该允诺的存在,单方允诺依然生效,相对人可以据此向允诺人主张债权或相应的利益。


不过,对于债务加入中的单方允诺的解释,两种路径的处理结果是一样的。当第三人向债权人单方允诺加入债务时,按照第一种解释路径,第三人的单方允诺构成债务加入的要约。因债务加入具有担保债权实现的功能,往往对债权人有利,因此只要债权人对该承诺未在合理的期限内明确表示拒绝的,则推定债权人同意第三人的加入。因此,通常情况下,当第三人向债权人发出债务加入的允诺到达债权人时,债务加入契约即已生效,除非债权人行使拒绝权使该契约溯及地失去效力。按照第二种解释路径,第三人的单方允诺到达债权人时,直接对债权人产生效力。但是,任何人不应强迫他人接受其所不需要的利益。拒绝接受利益的原因可以有很多,相对方个人也许不愿意因接受利益而背负对第三人的道德义务。因此,在单方法律行为授予相对方权利或利益时,相对方可以在明示或默示接受权利或利益之前及时地通知第三人其拒绝接受该等权利或利益。一旦债权人作出拒绝的意思表示,该等权利或利益即视为自始不存在。 通过上述论证,我们可以看到,对债务加入中第三人的单方允诺的两种解释路径所产生的法律效果是一致的。综上,第三人的单方允诺可以产生债务加入的效力,但是债权人可以行使拒绝权。


除了《民法典》明确规定的上述两种债务加入的情形,实践中还存在第三人与债权人订立债务加入契约的情况,此种情况下是否需要债务人同意,也值得讨论。对此,理论上存在如下几种观点:(1)不需要债务人的同意,且债务人无异议权。例如,日本著名民法学者我妻荣教授认为,并存的债务承担因并不会因此而免除债务人的责任,所以相当于保证,即使违反原债务人的意思也可清偿。在我国,亦有部分法官认为,“当债务人认为承担人的履行会违背其意志,或不希望承担人通过清偿债务而对自己享有求偿权时,从尊重债务人意志的角度考虑,似乎应赋予其异议权,但两相权衡,债务人的意志显然应让位于债权人的利益,所以即使债务人反对,单方允诺的债务加入仍成立。”(2)不需要债务人的同意,但债务人具有异议权。例如,王利明教授认为,一方面,从尊重债务人的意志自由出发,在债务人认为第三人的履行不符合其意志的情况下,其应有权对第三人的履行提出异议;另一方面,由于债务人本人可能不愿意第三人取得求偿权,所以应该允许债务人提出异议。如果债务人没有明确表示异议,或者明知第三人代替作出履行而不提出异议,则应当认为债务加入有效。(3)不需要债务人同意,但是需要通知债务人。例如,岳业鹏教授认为,即使债务人明确拒绝,也不影响债务承担合同生效并发生并存债务承担法律后果,因为如果债务人对此享有拒绝权,将会使债权人丧失已取得的请求权,显有不公。另外,承担人清偿使债务人债务消灭后,通常享有对债务人的追偿权,在此可类推适用债权让与的相关规定,债务人无权拒绝,但应当通知债务人,债务人可以其对原债权人的抗辩对抗承担人。


笔者认为,第一种观点符合生活常理,即绝大多数人在通常情况下都会乐意接受有利于己的事物,因此,既然债务加入对债务人具有经济上的利益,原则上推定债务人会同意,故无需再次征得债务人的同意。但是,该观点忽略了人们之间的差异性,将一般人的意愿强加于每一个具体的个人,不注重民事主体的自主选择,存在违背意思自治之嫌。第二种观点兼顾了生活常理和意思自治,但过于固守债务人的意思,忽略了契约的本质。第三种观点与第二种观点类似,具有一定的合理性,但是该观点更多是基于债务加入后的法律效果进行法律上的推论和拟制,理论的说服力似嫌不足。


笔者认为,在第三人与债权人达成债务加入协议的情况下,应当根据第三人与债务人之间的内部关系来认定是否需要获得债务人的同意:首先,当第三人加入债务系基于赠与等无偿行为时,原则上不需要债务人的同意,但是债务人具有异议权。第三人基于赠与等无偿行为加入债务,在第三人向债权人履行完毕债务后,其无权向债务人追偿。当然现实生活中,债务人不付出经济代价不代表不背负一定的道德负担。故当第三人以赠与等无偿行为加入到债务中时,原则上不需要债务人的同意,但应当赋予债务人以异议权。其次,如果第三人基于与债务人的有偿约定加入债务,或者第三人的加入行为可以在对等的范围内消灭其对于债务人的债务时,原则上不需要债务人的同意,亦不需要赋予债务人以异议权,因为这种情况下原来的合同义务并没有发生质的变化,改变的仅仅是债权人。是故,结论应当是:当债权人和第三人订立债务加入契约时,应当根据第三人与债务人之间的内部关系来决定是否需要征求债务人的同意。当第三人基于无偿的法律行为加入债务时,原则上不需要债务人同意,但是应赋予债务人以异议权。当债务人未在合理的期限内向债权人或第三人明确主张异议的,该债务加入行为有效,反之则无效。当第三人基于有偿的法律原因加入债务时,原则上不需要债务人的同意,债务人亦无异议权。但是,因第三人加入债务的行为给债务人造成损害,或增加债务人的履约成本时,第三人与债务人之间的求偿关系则会受到影响

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安静 律师
安静,硕士研究生学历,本科毕业于山东大学,研究生毕业于中国石油大学(北京)。长期从..
刘珈呈 法律顾问
刘珈呈,实习律师,毕业于大庆师范学校,曾在黑龙江中院、高院实习,现职务为执行主任助..

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