不起诉，根据适用的条件的不同可以分为三种类型：一是法定不起诉，又称绝对不起诉；二是酌定不起诉，又称相对不起诉；三是证据不足不起诉，又称存疑不起诉。而酌定不起诉的适用条件是行为人已经构成犯罪，应当负刑事责任，但因情节轻微，按照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。本文讨论的是，在达到虚开发票罪立案标准的前提下，如何争取酌定不起诉的结果，在虚开金额多大的情况下可以争取。

一、虚开发票罪的数额认定标准

相对于虚开增值税专用发票罪来说，虚开发票罪是一个轻罪，最高的刑期是七年有期徒刑，而虚开增值税专用发票罪最高可判处无期徒刑。根据《刑法》第二百零五条之一的规定，构成虚开发票罪的，需要达到情节严重的标准。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第二条规定，虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的，或者未达到上述数额标准，但在5年内因虚开发票行为受过行政处罚2次以上，又虚开的。因此，虚开金额在40万元以上的，属于情节严重。

虽然，目前尚未有司法解释明确规定虚开发票罪“情节特别严重”的认定标准，但是比较于情节严重的标准40万元，差距太大的，例如：情节严重标准的10倍，即400万元以上会有被法院认定为“情节特别严重”的可能。上海市静安区人民法院办理的瞿某虚开发票案【（2019）沪0106刑初171号】，瞿某让他人为自己虚开普通发票共计14份，价税合计人民币5838100元，被认定为“情节特别严重”。这也是笔者为什么将400万元作为界限来争取检察院作出酌定不起诉的理由。

二、争取不起诉的情节及数额

《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”而根据《刑法》的有关规定，自首、从犯、立功等情节都可以免除处罚。《刑法》第二十七条第二款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第六十七条规定：“……对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。” 第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第30条规定：“不起诉的适用。完善起诉裁量权，充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用，逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。对认罪认罚后没有争议，不需要判处刑罚的轻微刑事案件，人民检察院可以依法作出不起诉决定。人民检察院应当加强对案件量刑的预判，对其中可能判处免刑的轻微刑事案件，可以依法作出不起诉决定。”因此，对于认罪认罚的，也可以作出不起诉的决定。

1.1.顾某某虚开发票案

1.2.案号：舟山市人民检察院（舟检公诉刑不诉[2018]14号）

1.3.简要案情：乐某某明知无实际加油业务，利用多余发票额度为被不起诉人顾某某虚开抬头为“浙江甲学院”或“浙江乙有限公司”的普通发票，共计人民币194万余元。上述发票均已在浙江**学院或浙江**有限公司报销入账。

1.4.不起诉理由：本院认为，被不起诉人顾某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为，但犯罪情节轻微，且系从犯、具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第二十七条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对顾某某不起诉。

2.1.刘某某虚开虚开发票案

2.2.案号：河北省固安县人民检察院（固检公诉刑不诉[2019]43号）

2.3.简要案情：刘某某实际施工的工程款是185.359万元，刘某某将高某某没有开具发票的220余万元设备款的数额，一起加到了装修款中，开具了403万元的增值税普通发票，虚开了217.641万元。

2.4.不起诉理由：被不起诉人刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第205条之一之规定，构成虚开发票罪。刘某某在虚开发票时主观上没有偷逃国家税款的故意，且在开具发票的过程中如实缴纳了国家的税款，没有给国家的税款造成损失。其本人无前科劣迹，到案后，刘某某自愿如实供述虚开发票的行为，具有坦白情节，认罪态度较好，表示认罪认罚。

本院认为，被不起诉人刘某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一之规定的行为，但社会危害性相对较小，犯罪的情节较轻，决定对刘某某不起诉。

3.1.周某乙虚开发票案

3.2.案号：重庆市九龙坡区人民检察院（渝九检刑不诉[2019]184号）

3.3.简要案情： 2011年5月至2014年10月，重庆甲齿轮传动设备有限公司（以下简称甲公司）为偷逃企业所得税，在没有真实业务的情况下，由甲公司股东被不起诉人周某乙、法定代表人周某甲（另案处理）商量后，以票面金额6.6%的点子费向宁波乙科技咨询有限公司（以下简称宁波乙公司）购买普通发票21份，价税合计262.3万元。

3.4.不起诉理由：本院认为，被不起诉人周某乙实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，已全部补缴应缴税款、缴纳罚款及滞纳金，国家税收损失已全部挽回，具有自首、自愿认罪认罚的情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对周某乙不起诉。

4.1.赵某甲虚开发票案

4.2.案号：江苏省扬州市江都区人民检察院（扬江检诉刑不诉[2019]42号）

4.3.简要案情：2012年7月份左右，赵某乙（已判决）为解决承包工程需要发票入账问题，在得知被不起诉人赵某甲能够开到发票后，遂让被不起诉人赵某甲为其虚开建材发票，后被不起诉人赵某甲联系姚某某（已判决）购买发票，并根据赵某乙的要求让姚某某虚开发票3张，合计金额374.675万元，非法获利2万元左右。其中2张合计金额309.225万元的发票已被作为记账凭证交给扬州市**建设发展有限公司予以入账，另1张金额为65.45万元的发票去向不明。

4.4.不起诉理由：本院认为，赵某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二零五条之一第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚、无前科劣迹、积极退赃等情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对赵某甲不起诉。

5.1.刘某某、冯某某虚开发票案

5.2.案号：河北省武强县人民检察院（武检公诉刑不诉[2019]21号）

5.3.简要案情：2017年11月16日，武强县甲纺纱厂实际经营人刘某某在没有真实业务的情况下，通过冯某某介绍，从山东乙有限公司虚开增值税普通发票76份，开票金额4769553.25元，后将其中的46份增值税普通发票用于建账，剩余30份增值税普通发票未下账使用，后自行销毁。

5.4.不起诉理由：本院认为，刘某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为，但刘某某让他代开发票为建账所用，主观上不具有骗取国家国家税款的主观目的，客观上未骗取国家税款，未给国家税款造成损失，社会危害性较小，犯罪情节轻微。刘某某具有自首情节，认罪、悔罪，系初犯、偶犯、无前科，其主观恶性较小。……依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对刘某某不起诉。

冯某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为，但其仅是提供开票方联系方式，未有联络接洽行为，未从中获取好处，犯罪情节轻微。案发后，冯某某向公安机关主动投案自首，认罪、悔罪，系初犯、偶犯、无前科，其主观恶性较小。……依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对刘某某不起诉。

6.1.何某某虚开发票案

6.2.案号：苏州市姑苏区人民检察院（姑检诉刑不诉[2019]13号）

6.3.简要案情：2015年4月至2016年2月期间，被不起诉人何某某以支付开票手续费的方式从李某某（另案处理）处取得苏州红某某贸易有限公司、苏州银某某建材有限公司开给苏州立某电力设备工程公司、江苏国某联合工程有限公司等单位的增值税普通发票34份，金额合计人民币550余万元。

6.4.不起诉理由：本院认为，何某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对何某某不起诉。

三、结语

在虚开发票罪案件中，对于虚开发票金额400万元以下，具有其他情节的，应及时向检察院提出法律意见，争取检察院作出不起诉决定。那么，是不是说虚开发票金额在400万元以下的才可以争取不起诉，400万元以上的就不可以了呢？答案是否定的。虚开发票金额在400万元以上的，亦可争取不起诉的结果，但相对来说会比较困难。例如，抚州市东乡区人民检察院（东检刑不诉[2019]31号）办理的侯某某虚开发票案：侯某某为了拿发票去公司冲抵工程款和少缴税款，在无实际货物交易的情况下，接受他人以甲镇A建材有限公司、乙镇B建材有限公司为开票方虚开的109份增值税普通发票，价税合计l100万元。但最后检察院认定，侯某某具有自首情节，能如实供述涉嫌犯罪的事实，尚未造成国家税收损失，决定对侯某某相对不起诉。