原告苏州美恩超导有限公司。

被告华锐风电科技（集团）股份有限公司。

　　一、案情

　　原告苏州美恩超导有限公司（以下简称美恩超导公司）系美国超导公司在中国投资的全资企业。美恩超导公司经母公司美国超导公司及其位于奥地利的子公司美国超导WINDTEC有限责任公司授权，自2008年1月1日起，以独占许可的方式，在中华人民共和国境内，使用许可方独占性获取的授权权限包括但不限于制造权、销售权、转售权和服务权，并当许可方的上述软件受到侵害时，被许可方美恩超导公司可以自己的名义直接向中国有管辖权的法院起诉。

　　2008年5月27日，原告美恩超导公司与被告华锐风电科技（集团）股份有限公司（以下简称华锐风电公司）签署多份采购合同，约定由原告美恩超导公司为被告华锐风电公司定制SL1500型号和SL3000型号风力发电机组的电控核心部件和PLC电控软件及PM1000/PM3000变频器软件。

　　2011年6月，原告美恩超导公司发现被告华锐风电公司未经许可，在甘肃省酒泉市瓜州县中国水电顾问集团风电瓜州有限公司北大桥第一风电场中运行的风力发电机中安装了经过非法修改的风力发电机组PLC电控软件和PM3000变频器软件。后经调查发现，被告华锐风电公司仅在甘肃省范围内，未经许可已经在1000台风力发电机组上复制、安装、使用了非法修改的PLC电控软件和PM3000变频器软件。原告美恩超导公司以被告华锐风电公司的行为侵犯了原告美恩超导公司享有权利的风力发电机组电控软件著作权为由，提起侵犯计算机软件著作权纠纷诉讼，要求被告华锐风电公司停止侵权行为，赔偿损失。

　　华锐风电公司在一审期间提出管辖权异议，主要理由为：原被告双方在采购合同中约定有仲裁条款，具体内容为：“因执行本合同所发生的或者与执行本合同有关的一切争议将由双方通过友好协商解决。如不能协商一致，则应对争议进行正式仲裁，并提交北京仲裁委员会并按照其仲裁规则通过仲裁加以解决。”原告美恩超导公司主张享有著作权的风力发电机组电控软件即PLC软件和PM3000软件（简称涉案软件）是采购合同项下的标的物，原告美恩超导公司诉讼中所提出的主张属于履行采购合同所发生的争议，故本案不属于法院主管范围，应当裁定驳回原告起诉。

　　二、审理结果

　　一审法院经审理认为，原告美恩超导公司提起的系侵犯计算机软件著作权纠纷，其诉讼理由主要为被华锐风电公司擅自修改了涉案软件，并未经授权在风力发电机组中复制、安装并使用，本案中原告美恩超导公司指控被告华锐风电公司的侵权行为属于一种独立的民事争议，与采购合同的执行并无法律上的必然联系，并不是执行采购合同中发生的或者与执行本合同有关的争议，同时，双方签订的采购合同中并未对侵犯涉案软件著作权等知识产权侵权纠纷进行约定，因此，采购合同中的仲裁条款不能适用本案争议，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第2款的规定作出裁定：驳回被告华锐风电公司对本案管辖权提出的异议的。

　　华锐风电公司不服，提出上诉。

　　二审法院经审理认为，根据采购合同约定的条款内容，本案涉及的侵犯著作权争议并不是双方当事人在采购合同中约定的“执行本合同所发生的或者与执行本合同有关的一切争议”，不受双方订立仲裁条款的约束,美恩超导公司有权向法院提起侵权之诉。故依照中华人民共和国民事诉讼法》第152条第1款、第153条第1款第（1）项、第154条、第158条的规定裁定：驳回上诉，维持一审裁定。

　　三、意见

　　本案争议的焦点问题是：本案是否属于侵权责任与违约责任竞合的情形而适用执行仲裁条款进行裁判。对此，审理中存在以下两种意见：

　　第一种意见认为：本案属于侵权责任和违约责任竞合的情形，应依据双方约定的仲裁条款提交仲裁。理由为，双方当事人在采购合同中约定，由美恩超导公司自负费用修理有缺陷的合同设备或消除合同设备缺陷或不符合合同之处。如果美恩超导公司不能派遣人员到工作现场，买方华锐风电公司有权自行修理或消除缺陷或不符合合同之处，由此产生的一切费用均由卖方承担。据此，华锐风电公司对产品及软件所享有的修理或消除缺陷的权利范围是判断华锐风电公司是否构成侵权的基础，因此，美恩超导公司对华锐风电公司的侵权主张与采购合同存在必然的联系，为执行采购合同有关的争议，故本案应受仲裁条款约束。

　　第二种意见认为，本案不属于侵权责任和违约责任竞合的情形，原告美恩超导公司提起的侵权之诉与采购合同的履行是两个独立的争议，本案不应执行采购合同中约定的仲裁条款。

　　我们同意第二种意见。理由是：仲裁条款的适用范围及于当事人约定范围，一般情形下，该约定范围都是比较明确和容易判断的。对于存在违约责任和侵权责任竞合的案件，当事人选择侵权之诉，是否受合同中仲裁条款的约束，对此，最高法院在2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中提出了明确的解决意见，该纪要第7条规定，涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，原告就当事人在签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权。具体到本案，关键是判断原告美恩超导公司提起的侵权之诉，是否与《采购合同》的履行构成责任竞合情形。本案中，原告美恩超导公司提起的侵权之诉的请求权基础为母公司对侵犯产品权利的授权，其事实依据为被告华锐风电公司未经许可对其母公司享有著作权产品的侵权行为，因此，原告美恩超导公司指控被告华锐风电公司的侵权行为属于一种独立的民事争议，不是在执行采购合同过程中发生的争议，故本案不属于因履行采购合同引发的侵权责任与违约责任竞合的情形，故不执行采购合同的仲裁条款，原告有权向有管辖权的法院起诉。

　　另外，本案还涉及管辖权异议程序中主管与管辖问题的处理原则。实践中，当事人往往以双方订有仲裁协议（条款）为由，提出管辖权异议。对此，我们认为，有效的仲裁条款约定排斥法院审理行为，属于主管的问题，不属于管辖权异议程序解决的范围，应当予以区别处理。一审法院应向当事人释明，其提出的异议是主管问题，而非管辖权异议问题，并对主管事由是否成立进行审查，对于涉及仲裁协议效力认定的，应根据最高法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》的规定，引导当事人到有管辖权的中级法院先行提起申请确认仲裁协议效力的诉讼。当事人提出的主管事由异议成立的，裁定驳回起诉；当事人提出的主管事由不成立的，应口头告知当事人，案件继续审查。<中华人民共和国仲裁法>

综上，一、二审法院的裁定是正确的。