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关于民法典的十二个灵魂提问
发布时间:2020-06-01 点击数:146
01如何看待中国民法典?


  • 1、“作为一种社会历史现象的民法典编纂”。在法典编纂的历史中产生了不同形态的民法典,服务于不同的需求。(政治需求,经济需求,社会的需求等等)

  • 2、必须把民法典放在其特有的社会历史语境中来认知和判断。刚刚通过的中国民法典,究竟能不能称得上是一部优秀的民法典,还需要接受时间与实践的考验。 

  • 3、倡导“认真对待民法典”,但也不宜无限拔高与吹嘘。任何立法都不可能完备。对于一部法典来说,颁布只是第一步,通过后续的解释与适用,赋予其真正的生命力,使得民法典从字面走向生活,才是真正的挑战。 

  • 4、一部法律上,加不加上一个“典”字,只是形式。民法典的真正意义在于是否培育巩固真正的法治精神,包括但不限于财产权保障,私人自治,契约自由,自己责任等。 

  • 5、民法典是市民生活的百科全书,但更主要的是法官保护私权的裁判依据,是为公权力划定的不得逾越的底线。


02民法典的“新”内容多吗?


  • 1、民法典虽然是新的,但民法典的具体内容中,新东西所占比例并不大。全新条款不超过3%,绝大多数是几乎原样不动地照搬先前已有法律与司法解释的条文。因此认为随着民法典的制定,“平生所学,俱付东流”,是一种不恰当的夸张,也是对民法典编纂的误解。

  • 2、中国民法典的定位本身就是:全面总结我国的民事立法和司法的实践经验,对现行民事单行法律进行系统“编订纂修”。以“纂”为主,以“修”为辅。

  • 3、但民法典中的新内容不容忽视。需要认真辨析新的表述与先前的规定之间的细微的差别之处,捕捉到立法上的变化。所谓的“魔鬼在细节”之中,就是这个意思。

  • 4、以一种新的眼光、思路去看待民法典。因为它是一个新的规范的整体,条文之间的体系性的联系更加密切,也需要建立一个新的分析框架去继续解释。


03民法典对法源体系会产生什么影响?


  • 1大陆法系国家绝大多数的民法典编纂的目的是改变既有的法源体系。民法典的出台会对既有的法源体系产生巨大影响。

  • 2但是中国民法典的编纂,对中国民事领域既有的法源体系,几乎不会产生影响。“民事立法+最高法院各种形态的司法解释”为主体的法源体系仍然会持续。

  • 3、这种法源体系的存在是中国现实所决定,不会因为民法典的颁布而改变。因此可以预计,未来会出现大量的针对民法典的司法解释条文。

  • 4、现在急需处理的是民法典之前的司法解释。一系列的民事单行法已经随着民法典的生效而废止,但是依托这些单行法而颁布的司法解释,却可能会在一定的时间内继续有效。这有可能导致一定程度的不确定性,因此需要尽快予以清理,重新颁布,明确与民法典条文在适用上的关系。

  • 5、针对民法典的文本的司法解释,需要注意什么,与先前的司法解释存在什么区别?这些有待观察。


04民法典之前的判例还有价值吗?


  • 1、这个问题是进行过法典编纂国家都遇到过的“经典”话题。答案是:当然具有价值,仍然具有价值。

  • 2、说“法典改动几个字,法学图书馆就变成废纸”,其实过于夸大了民法典编纂对一个国家法治的革命性影响。法官群体不会因为民法典编纂,而突然改变对法律规则的通常见解,而这些见解往往体现在既往判例之中。

  • 3、需要注意的是,中国的判例制度,需要进行一定的合理化。指导性案例沦为变相的条文化的司法解释(体现在判例要旨的条文化上)。其他的案例,例如公报案例,也需要重新界定其意义。

  • 4好消息是:学界可能会越来越重视案例研究,因为随着法典编纂的完成,法的发展日益倚重通过判例的日积月累。因此各界都要逐渐适应这种知识形态,以及研究范式的变化。

  • 5民法典编纂对判例汇编检索会有巨大的推动作用。


05民法典会经常修订吗?


  • 1、有一种常见的说法是,民法典因其特殊地位,会保持一种“异乎寻常”的稳定性。有人将其理解为几乎不会被修改,这其实是不对的。即使是大陆法系国家,民法典的文本也经常面临修改,因此经常强调是哪一年的民法典版本。

  • 2、保持高度稳定性的是民法典基本架构,民法典所确定的概念体系、基本原则,一般性规定等等。

  • 3民法典的修订必须常态化,而不能采取某种“变通”的方式,比如通过司法解释来变相地实现修改。因此没有必要把民法典不恰当地“神圣化”。

  • 4民法典修订过程中可能需要注意保持其条文编码的稳定性,对增加款,删除条文,都不应该改变现有的稳定的排序。


06民法典编纂之后,我们还需要比较法吗?


  • 1、曾经的历史表明,法典编纂的一个重要后果就是知识的“内向与封闭”。法国民法典编纂之后,有人就说,“我不知道有什么民法,我只知道法国民法典”。

  • 2、大陆法系国家的民法典编纂,恰恰导致了“共同法”时代的终结。

  • 3但单个国家的民法典,与其所在的“法系”,具有一种潜在的联系。不可能也不应该走向法学知识的内向与封闭。而是需要时刻关注其他国家民法实践与理论的最新发展,以此来构造中国民法的理论,指导中国的民事实践。

  • 4、强调中国特色,并非背弃法治共通的价值。在这一点上,民法典所涉及的事项具有相当的共通性。

  • 5、中国民法典编纂中留下了许多有待完善的地方,这些仍然需要借助于比较法上的经验与知识。


07如何理解民法典的体系安排?


  • 1民法典编纂中,对于体系安排,有很多争论。债法体系的解构,人格权编的独立等等,是讨论的焦点。对于法律适用而言,体系安排的重要性并不是那么重要。有适用价值的,放在哪里都会被挖掘出来,没有什么法律适用意义的条文,写再多也没有用。

  • 2若干所谓的体系创新究竟有没有意义,需要接受实践的检验,现在给出评价为时太早。

  • 3、人格权编,虽然独立,但是在未来的教学、教材、课程和理论体系中,仍然很可能被安排在总则的自然人部分。

  • 4、虽然债法总则被取消了,但是教学、理论上仍然会构造出一个债法单元出来。

  • 5、虽然民法总则中有单独的民事责任的板块,但是事实证明,这个板块中的条文,不会有什么实际意义。各种具体的民事责任的形态,仍然会在相应的部分,来构造其独立而且相互区别的请求权基础。


08如何对待民法典的总分体系?


  • 1、总分的体系安排,是一个学理体系,但是法律适用的逻辑体系恰恰是从具体到一般。因此需要警惕民法总则中的所谓的总则的规定,并不是一概能够普遍适用于分则的具体情况的。

  • 2、以法律行为为例,民法总则中关于法律行为的一些规定,在具体的制度中是否适用,如何适用,都要注意鉴别。单方行为,双方行为,多方行为,共同行为,在很多规则上是不同的。

  • 负担行为与处分行为,有重要差别(合同与物权)

  • 财产行为与身份行为,也存在系统差别(婚姻家庭法的特殊性)

  • 生前行为与死因行为(继承法的特殊性)。

  • 从最根本意义上来说,德国式的总分模式,存在问题。


09民法典落实民商合一了吗?


  • 1、形式上的民商合一与实质上的民商合一。

  • 2、民法典延续了先前的做法,部分地落实了民商合一(主要指有一系列的商事单行法),但是在商主体,商行为,商事营业,商事债(合同)等领域,民法典编纂没有明显进展。

  • 3在总则的法律行为部分,合同法部分,需要系统考虑行为的场景,以民商不同的规范来处理不同的事项,精细化的调整。

  • 4、未来在规范,实务层面上,需要注意实质意义上的民商规则的细分,避免削足适履。


10民法典对新技术问题的回应如何?


  • 1、关于个人信息保护的问题。民法总则与人格权编做出回应。这一回应存在的问题。

  • 2、网络虚拟财产的问题。保留了一个比较空洞的规范。第127条。

  • 3、电子合同相关的问题。合同法相关的规定做出了回应。

  • 4、平台(网络服务提供者)的侵权责任问题。

  • 5、数字遗产问题。

  • 6、数据确权问题。

  • 总体而言,有所回应,但是比较零散。也属于事出有因,理论和实务仍然有待继续总结。


11民法典对社会问题的回应如何?


  • 1、夫妻债务问题。

  • 2、农村土地权利体系的完善问题。

  • 3、物业管理制度的问题。

  • 4、生命伦理上的难题。器官移植,代孕,安乐死,多元婚姻以及伴侣生活形态问题。

  • 5、弱者保护问题。(妇女、儿童、老人、残疾人以及其他少数群体的民法保护)

  • 6、环境保护问题。

  • 7、私权面对公权的问题。征收征用,土地规划等等。

  • 整体而言,有所回应,但是比较保守。


12民法典对传统的学理重大争议问题的回应如何?


  • 1、物权法定原则的缓和。

  • 2、负担行为与处分行为的区分。

  • 3、无权处分行为的效力。

  • 4、合同解除制度与风险负担制度。

  • 5、利他合同制度。

  • 6、债务免除制度。

  • 7、抵押人的处分权。

  • 8、待审批合同的效力

  • 9、非典型担保的认可。

  • 10、侵权法的基本架构。


总结民法典是什么?


  • 1、民法典是“我们家的”,拥抱其优点,容纳其缺点,想办法通过后续的学理,司法去完善,打磨。民法典是我们的现实的真实的映射。

  • 2、民法典需要认真对待,但是不需要无限拔高。过度的吹嘘会适得其反。

  • 3、民法典需要平常心,耐心,恒心。民法典的颁布只是一个新的出发点,不是大功告成。

  • 4、与民法典一起起舞,是我们的幸运,也是我们的宿命。真正的理想主义者是认清民法典的真相之后,仍然满怀希望地去与其一起前行。

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