被告人樊某某，男，北京市海淀区某书局员工。、

　　一、案情

　　被告人樊某某于2009年9月，编造能以刷卡后返还200元人民币好处的虚假事实，在本市海淀区某书局骗取同事傅某银行卡5张后，在北京昊盛恒达商贸中心等地多次透支刷卡消费人民币44125元，后离开单位并拒绝与被害人傅某联系。自2009年8月，被告人樊某某以非法占有为目的，使用中国工商银行信用卡在北京、江苏南通等地恶意透支刷卡消费、取现，经发卡银行多次催收后超过三个月仍有本金人民币19510.26元尚未归还。2010年4月12日，被告人樊某某被公安机关抓获。检察机关指控被告人樊某某犯信用卡诈骗罪，向法院提起公诉。

　　二、审理结果

　　一审法院经审理认为，被告人樊某某以非法占有为目的，骗取他人信用卡并使用，数额较大；利用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人樊某某认罪态度较好，简化适用刑事普通程序审理本案，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第196条第1款第（3）项、第（4）项、第2款、第53条、第64条的规定，判决：1、被告人樊某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑4年6个月，罚金人民币8万元。2、责令被告人樊某某退赔人民币63635.26元；其中人民币44125元发还被害人傅某；人民币19510.26元发还被害单位中国工商银行。

　　一审宣判后，被告人樊某某未提起上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

　　三、意见

　　审理过程中，对于本案的犯罪事实和有关量刑情节的事实，控辩双方没有异议。本案争议的焦点是，樊某某的部分行为应如何定性。审理中存在以下两种意见：第一种意见认为，被告人樊某某以非法占有为目的，骗取被害人傅某同意其使用信用卡的行为，因被告人樊某某使用该信用卡属于经被害人傅某授权，不能认定系冒用被害人信用卡，构成犯罪的，应认定为诈骗罪。被告人用卡消费、取现的行为属于诈骗罪的事后不可罚行为。第二种意见认为，被告人樊某某骗取傅某信用卡并使用的行为，根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条“骗取他人信用卡并使用的”属于刑法第196条第1款第（3）项所称“冒用他人信用卡”的规定，构成信用卡诈骗罪。我们同意第二种意见，主要理由如下：

　　（一）“冒用他人信用卡”并不局限于未经持卡人同意而使用的情形

　　我国刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。不仅包括国际通行意义上的具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的借记卡。不论是何种形式的信用卡，其基本的使用规则必然是由持卡人本人使用。由持卡人以外的人员使用，则明显违反了信用卡管理秩序。而冒用他人信用卡不仅是针对持卡人本人，对发卡银行而言此时行为人也是一种冒用他人信用卡的行为。未经持卡人同意，如拾得或骗取他人信用卡而使用固然属于冒用他人信用卡，即使经持卡人同意而使用的情况下，如果行为人具有信用卡诈骗的犯罪故意与非法占有公私财物的目的，仍应属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。

　　（二）有机地理解和把握“骗取他人信用卡”

　　实践中常见的情形是，被告人虚构事实，以骗取被害人“同意”将本人的信用卡交给被告人使用。在这种情况下，必须全面、客观地理解被害人是否基于真正的自愿而交付信用卡，不能仅因被害人交付信用卡这一单一行为未受到胁迫等就认为被害人的行为完全基于自愿，就认定被害人真正同意将本人的信用卡交给被告人使用。此外，还应结合行为人的目的性进行综合考量。如果行为人以非法占有为目的，以信用卡为目标，骗取合法持卡人的信用卡的，由于行为人先行行为具有犯罪目的性，合法持卡人交付信用卡的行为本质上是违背其意志的。在这种情况下，仍应当认定被告人属于“骗取他人信用卡”。在本案中，被害人傅某虽然“同意”被告人樊某某使用其信用卡，但这种“同意”是因为被樊某某先前编造的刷卡后能返还200元人民币好处的虚假事实所欺骗，在这种情况下，仍应认定被告人樊某某骗取被害人傅某的信用卡。

　　（三）以合法持卡人是否同意使用其信用卡来区分诈骗罪与信用卡诈骗罪使得犯罪数额的认定难以操作

　　如果以合法持卡人是否同意使用其信用卡来区分诈骗罪与信用卡诈骗罪，在不少情况下，使得犯罪数额的认定难以操作。在一些案件中，如果行为人在非法占有的目的下，经合法持卡人授权使用的金额未达到诈骗罪的定罪数额标准，但未经持卡人授权使用的金额达到信用卡诈骗罪的定罪数额标准，这必然导致部分犯罪数额无法评价；而在另一些案件中，如果授权、未授权的金额均达到诈骗罪、信用卡诈骗罪的定罪数额标准，则性质相同的行为实际上被割裂开后二次评价，这也显然是不适宜的；再如，倘若持卡人授权行为只是一个大概范围，如何确定具体数额，特别数额关系跨档量刑时更难以确定。而将行为人骗取合法持卡人信用卡并使用均认定为信用卡诈骗的行为，在司法实践中标准统一，便于执行。

　　（四）骗取信用卡后使用的行为不是事后不可罚行为

　　所谓事后不可罚行为，是指主行为完成以后,在原法益的范围内又实施的一个对主行为所造成的不法状态加以保持或者利用，未侵害新法益的行为。在事后不可罚行为中，即使不出现后续的行为，先前的行为也已独立构成犯罪，足以完整对该行为进行评价。后行为不单独进行评价，只是前行为的一个延续。我国刑法规定盗窃信用卡并使用的按盗窃罪定罪处罚，这显然是按照事后不可罚之行为理论来对待的。事实上，在盗窃信用卡并使用过程中，盗窃信用卡的行为并没有侵犯持卡人的财产所有权。信用卡只是记载以财产为内容的载体，其只是一个支付凭证，本身并没有多大的价值。其价值主要体现在其所代表的一定金额上。行为人占有信用卡后还需要通过支取行为才能获得财产。如果合法持卡人及时地对信用卡进行冻结挂失，其财产权是不会遭受侵害的。也就是说，盗窃信用卡的行为本身没有侵犯刑法保护的任何法益，该行为不独立构成犯罪。既然前盗窃信用卡的行为不构成犯罪，则谈不上事后不可罚行为了。我国刑法做出上述的规定，属于法律上的拟制。在刑法没有将骗取信用卡并使用的行为做出拟制规定的情况下，不能将事后不可罚行为理论适用到骗取信用卡并使用的行为评价中。否则有类推适用之嫌。在本案中，樊某某以欺骗手段取得傅某的信用卡，其骗取信用卡的行为没造成傅某现实财产的损害。对傅某财产权造成侵害的是樊某某事后透支刷卡并逃匿的行为。单就樊某某取卡的行为而言，樊某某不构成犯罪。在前行为不构成犯罪的情况下，其事后透支刷卡并逃匿的行为不是事后不可罚行为，故能以事后不可罚行为理论认定樊某某构成诈骗罪。

综上，一审法院的判决是正确的。