载《法商研究》2024年第1期；《张明楷：帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨》（节选）来源：ZUEL法商研究
摘 要 “共犯的正犯化”以对正犯与共犯采取区分制为前提，帮助行为成立犯罪若不以正犯的存在为前提，则是共犯的正犯化，但帮助信息网络犯罪活动罪因以正犯的存在为前提，故不可能是共犯的正犯化。行为的危害性大、能被独立定罪，以及刑法对帮助信息网络犯罪活动罪规定了独立罪状与法定刑等，都不是共犯正犯化的根据；司法解释的相关规定也并非共犯正犯化的法律依据。以帮助信息网络犯罪活动罪论处的案件之所以多，主要是因为司法机关误解共犯的成立条件、错误适用从旧兼从轻原则、未运用想象竞合原理，以及为了减轻对正犯的证明责任，导致将大量诈骗等罪的共犯认定为帮助信息网络犯罪活动罪。只有在抽象的认识错误、正犯的犯罪性质未能查明等场合，才可能对相关帮助行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处；在所谓“一对多”的场合，若各被帮助者的行为没有达到罪量要求，则帮助者的行为也不成立帮助信息网络犯罪活动罪。从立法论上说，废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策。
《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）后，笔者曾撰文认为，帮信罪并非共犯的正犯化，只是量刑规则。现在，关于帮信罪的规范性质存在激烈争议，需要深入讨论。因为只要采取共犯从属性原理，帮信罪究竟是不是共犯的正犯化便直接影响帮信罪的成立范围。易言之，只要承认共犯的从属性，正确理解和适用《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第287条之二的规定，帮信罪的适用范围就会缩小。但是事实上，2021年以来帮信罪案件持续大幅增长，数量已跃居各类刑事案件第三位，其中的真实原因究竟是什么，值得认真探究。只有明确了帮信罪的规范属性与案多原因，才能进一步确定帮信罪的适用范围。基于此，本文对帮信罪的规范属性、案多原因与适用范围发表粗浅看法。
一、帮信罪的规范属性
关于帮信罪的规范属性，即帮信罪是不是共犯的正犯化，理论上存在激烈争论。之所以如此，主要原因可能是对“共犯的正犯化”概念本身存在不同理解。
共犯的正犯化以对正犯与共犯采取区分制为前提。如果采取单一正犯体系，认为所有参与者都是正犯，那么共犯的正犯化概念便没有存在的余地。在区分制体系中，正犯是一次责任，刑法首先抑制的是正犯，正犯不从属于其他犯罪，因而具有独立性；教唆犯与帮助犯是二次责任，二次责任是以正犯的存在为前提的派生性、扩张性的犯罪形态。倘若没有正犯，就不可能存在由其派生出来的扩张性的二次责任。区分制体系虽然形式上是对处罚范围的扩大（即所谓刑罚扩张事由），但实际上限制了共犯的处罚范围。限制共犯处罚范围的基本路径是采取共犯从属性原理，即强调教唆犯、帮助犯的成立以正犯的存在为前提（从属于正犯），但正犯并不从属于其他参与人。按照“限制从属性说”原理，正犯的存在，是指被教唆或者被帮助的正犯实施了符合构成要件且违法的行为（包括可罚的预备行为）。如果一个犯罪的成立以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，该犯罪就不是正犯，只能是共犯；如果刑法分则规定，一个教唆、帮助行为成立犯罪不以正犯实施符合构成要件且违法的行为为前提，则是共犯的正犯化。
例如，《刑法》第285条第３款规定了两种行为类型：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具”。前一种行为类型不以正犯的存在为前提，因而属于共犯的正犯化；后一种行为类型则以他人实施了侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为为前提，因而不是共犯的正犯化。
《刑法》第287条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”问题是，倘若甲以为乙会利用信息网络实施犯罪而提供帮助，但乙根本没有利用信息网络实施犯罪的，那么甲是否成立帮信罪？若持肯定回答，则帮信罪是共犯的正犯化。然而，对此不可能持肯定回答。从《刑法》第287条之二第1款的规定来看，如果他人（乙）没有利用信息网络实施犯罪，行为人甲就不可能“为其犯罪提供……帮助”，不可能符合帮信罪的构成要件。难以想象B没有实施杀人行为，A却帮助了B杀人。反过来说，只有当甲明知乙利用信息网络实施犯罪，乙事实上也利用信息网络实施了犯罪，且甲的行为对乙的犯罪起到了帮助作用（与正犯结果之间具有因果性），才有可能认定甲的行为成立帮信罪。显然，帮信罪的成立从属于“他人利用信息网络实施犯罪”，亦即帮信罪的成立从属于正犯。既然如此，帮信罪就不可能是共犯的正犯化。
主张帮信罪是共犯正犯化的观点，主要有以下理由：（1）帮助信息网络犯罪的行为（以下简称帮信行为）本身属于帮助行为，但立法者却将其独立成罪并配置相应的法定刑，这就是帮助行为的正犯化。例如，有学者指出：“帮助行为本来是共犯行为，从属于正犯而存在，这里的从属包括罪名从属与处罚从属……只要立法机关对帮助行为设置了独立罪名并规定了独立的法定刑，就是帮助行为正犯化的立法规定。除此以外，没有其他判断帮助行为正犯化的标准”。（2）帮信行为经过网络虚拟空间的放大效应，在影响深度、广度上都有着显著提升，能够向多个无关联犯罪人实施的诸多不同性质的犯罪提供帮助。因此，帮信罪的“帮助”与其他罪名的“帮助”并非作用相同、性质相同的概念，两者存在本质上的差别，将其作为正犯行为加以认定，存在一定的合理性。（3）2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）没有规定本罪的成立以被帮助对象构成犯罪为前提。例如，《解释》第12条第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为三个以上对象提供帮助的即可构成本罪”。此外，《解释》第12条第2款还规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。不难看出，“《解释》更是明确规定在无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度的情况下，只要具备一定的条件，即可构成本罪，这充分表明本罪构成犯罪的独立性，本罪的不法并不依附于被帮助的对象”。
显然，主张帮信罪是共犯的正犯化的各种理由，大多脱离了共犯与正犯的区分制体系与共犯从属性原理。这样的“共犯的正犯化”概念，其内涵与外延不具有确定性，值得商榷。理由如下：
第一，帮助行为能够单独定罪或被提升为独立罪名，不是共犯正犯化的判断依据。“单独定罪”的说法可能具有不同含义。如果说对帮助行为单独定罪是指不以正犯的存在为前提，则是共犯的正犯化，但如前所述，帮信罪的成立并非如此。
如若说单独定罪是指帮助犯的罪名可能与正犯不同，则这并不意味着共犯的正犯化，而完全可能是故意、法定年龄等责任要素不同所致。例如，甲误以为乙要故意伤害丙，便将凶器提供给乙，但乙故意杀害了丙。没有争议的是，乙成立故意杀人罪，甲因为缺乏帮助杀人的故意，对其只能认定为故意伤害罪，但这种单独定罪并不是共犯的正犯化。在此例中，根据共犯从属性原理，如果乙没有实施杀人、伤害等行为，则甲的行为并不成立帮助犯。再如，B绑架C后打算故意杀害C，15周岁的A知道真相并提供了用于杀害C的凶器，B利用该凶器杀害了C。按照《刑法》第17条以及1999年12月9日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，B的行为仍然成立绑架罪，但A的行为仅成立故意杀人罪。这也可谓单独定罪，但不意味着共犯的正犯化。
倘若说单独定罪是就“一对多”的情形而言，即行为人对多数人提供帮助，但被帮助的人只是一般违法而不构成犯罪，这也不能为共犯的正犯化提供根据。例如，持共犯正犯化观点的学者指出：“在一对多帮助情形下，尽管多数被帮助者仅停留在普通违法而不构成犯罪的程度，但帮助行为应当能够单独定罪。司法解释规定，在被帮助者(正犯)可能不成立犯罪时，帮助者可以构成帮信罪，这更加确定了这一点”。在本文看来，这一观点存在疑问。一方面，对一般违法的帮助行为明显不符合《刑法》第287条之二的“为其犯罪提供……帮助”的规定，既然如此，就不可能对帮助者的行为适用第287条之二认定为帮信罪，否则就违反罪刑法定原则。另一方面，《解释》第13条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定”。这采取的就是“限制从属性说”。
第二，帮助行为不具有罪名从属性与处罚从属性，不是共犯正犯化的判断依据。共犯的正犯化意味着帮助行为成立犯罪并不从属于正犯，或者说不采取实行从属性原理；共犯与正犯区分制体系中的共犯从属性，强调的是实行从属性。亦即共犯的成立以正犯实行犯罪（包括可罚的预备行为）为前提。只要帮助行为成立犯罪以正犯实行犯罪为前提，就不是共犯的正犯化。如前所述，成立帮信罪以其他人实施电信网络犯罪为前提（实行从属性），所以帮信罪不可能是正犯，也不可能是共犯的正犯化。
有学者指出：“对于我国刑法分则中的帮助行为相对正犯化立法，除了正犯着手实行犯罪情形下的帮助行为原则上成立犯罪以外，还可以且应当例外性地处罚特定情形下犯罪预备阶段的帮助行为。倘若按照张明楷教授的观点，将帮助信息网络犯罪活动罪……理解为‘帮助犯的量刑规则’，那么根据共犯的从属性原理，相关犯罪的处罚范围就必须仅限于帮助行为成立帮助犯的情形，而不能包括被帮助者尚未着手实行犯罪情形下但具有法益侵害危险性的帮助行为（预备阶段）。这显然不当限制了相关犯罪的处罚范围，从而使帮助行为正犯化立法丧失了应有的价值。”在本文看来，这是对共犯从属性或实行从属性的误解。国外刑法理论的通说，只是讨论从属性的有无与程度，其中从属性的有无就是实行从属性问题。日本学者平野龙一教授将共犯从属性分为实行从属性（肯定）、要素从属性（限制）与罪名从属性（否定）来讨论，同时指出：“既然正犯造成了值得作为预备罪处罚的危险程度，通过教唆、帮助行为使之发生这种危险的，也应当作为教唆犯、帮助犯处罚，这是基于从属性原理理所当然得出的结论”。这也是日本刑法理论的通说。概言之，正犯实行了可罚的预备罪时，肯定教唆犯、帮助犯的成立，也是共犯从属性、实行从属性的应有之义。因此，以被帮助者实施了可罚的预备罪为前提肯定帮信罪的成立，依然是“共犯从属性说”的内容，而不是共犯正犯化的结论与理由。
罪名从属性讨论的问题是，对共犯是否必须适用与正犯相同的罪名与处罚条文。这个意义上的正犯与共犯的关系，其实是“犯罪共同说”与“行为共同说”之争。“完全犯罪共同说”已被淘汰，不管是“部分犯罪共同说”还是“行为共同说”，都没有要求共犯的罪名从属于正犯，即“共犯的罪名不一定从属于正犯”。反过来说，即使共犯的罪名与正犯不同，也不意味着共犯被正犯化。例如，甲对乙声称入户盗窃，让乙在门外望风，但甲入户后实施了抢劫行为，乙对此不知情。在此例中，正犯者甲的行为成立抢劫罪，但对帮助者乙的行为只能认定为盗窃罪，两者的罪名与法定刑都不同，但不能据此认为乙是正犯，也不能认为乙是共犯的正犯化。在本例中，乙的盗窃犯罪仍然从属于甲的犯罪行为。
处罚从属的概念似乎没有存在的必要。因为从责任刑角度来说，对共犯与正犯完全可能适用不同的法定刑，不存在处罚从属的问题；从预防刑角度来说，对共犯与正犯的预防必要性大小是分别判断的，而不可能一方从属于另一方。如果说处罚从属是指正犯受处罚时，共犯才受处罚，则采取了责任共犯论与极端从属性的观点，本文难以赞成。倘若说对帮助犯原本要适用《刑法》总则第27条的规定从宽处罚，但《刑法》第287条之二却对帮信罪规定了独立的法定刑，因而是共犯的正犯化，则这个意义上的共犯正犯化，正是本文所称的量刑规则。亦即，刑法规定对共犯适用正犯的法定刑，而且不适用总则关于共犯从宽处罚的规定。例如，《刑法》第244条规定了强迫劳动罪的构成要件与法定刑，其中第2款规定：“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚”。适用该规定以被帮助者实施了符合强迫劳动罪构成要件且违法的行为为前提，因而不是共犯的正犯化，只是量刑规则。换言之，对某个犯罪的处罚不适用刑法总则关于共犯的从宽处罚规定，不意味着该犯罪就是共犯的正犯化。因为共犯没有被正犯化时（如《刑法》第244条第2款），也可能不适用刑法总则关于共犯的从宽处罚规定。反之，只要帮助行为成立犯罪以正犯的存在为前提，即使对该帮助行为规定了独立法定刑，该帮助行为也不是共犯的正犯化。
有学者就共犯正犯化指出的一个理由是，“在网络犯罪的帮助行为正犯化以后，虽然本罪是拟制的正犯，但仍然具有正犯的属性。因此，教唆他人实施本罪之帮助行为的……应当是本罪的教唆犯而不是本罪的帮助犯”。但在本文看来，这一点也不是共犯正犯化的判断标准。因为不管行为人教唆他人实施帮信行为是成立教唆犯还是成立帮助犯，帮信罪本身都以正犯实施了电信网络犯罪为前提。况且，否认帮信罪是共犯的正犯化，只是否认帮信罪的成立不以正犯的存在为前提，而非否认帮信罪也可能成立独立的罪名。当帮信罪成为独立的罪名时，教唆他人实施帮信罪的当然不是帮助犯。
第三，帮助行为的社会危害性大，不是共犯正犯化的判断依据。共犯是否被正犯化，只能按照刑法分则规定进行判断，而不是按具体行为的危害大小进行判断。对故意杀人、放火等严重犯罪实施的帮助行为，社会危害性也大，但该帮助行为并不当然属于正犯，因为共犯是否被正犯化，原本就不是以社会危害性大小为标准确定的。况且，帮信行为在影响深度、广度上显著提升，能够向多个无关联犯罪人实施的诸多不同性质的犯罪提供帮助，虽然是部分事实，却并非全貌，更不是《刑法》第287条之二对帮信罪成立条件的规定。《刑法》第287条之二对帮信罪规定的最高刑仅为3年有期徒刑，倘若这种帮助行为构成其他犯罪的帮助犯，则完全可能被判处高于3年有期徒刑的刑罚。这表明，以社会危害大为由主张帮信罪是共犯正犯化的观点与刑法规定相冲突。此外，“‘正犯化说’提出本罪具备独立的法益侵害性质的重要论据，即本罪行为人往往采取‘一对多’的帮助形式，其本身具有较大的社会危害性与实践情况产生了矛盾”。亦即，实践情况是，一对多的帮助并不是最常见的情形。因此，以社会危害性大为由主张帮信罪是共犯正犯化的观点，其实是将部分事实强加于规范，难以被本文接受。在现实生活中，任何行为人都可能向多个无关联的犯罪人实施的诸多不同性质的犯罪提供帮助。不管是普通犯罪的帮助行为还是网络犯罪的帮助行为，本质上都是对正犯结果起促进作用。在此意义上，各种帮助行为并无本质差别。退一步说，即使认为帮信行为与其他帮助行为存在差别，但以正犯的存在为前提这一点是完全相同的。既然如此，就不能以帮信行为更加严重为由，认为帮信罪是共犯的正犯化。
第四，《解释》关于帮信罪的相关规定，不是共犯正犯化的判断依据。《解释》第12条的文字含义或许是帮信罪的成立不依附于被帮助的对象，或者说不从属于正犯。但是，帮助行为是否、能否正犯化只能由刑法决定。换言之，帮信罪是不是共犯的正犯化，应当以刑法规定为依据，而不能以司法解释为依据；当司法解释不符合刑法规定时，就更不能以司法解释为依据。如前所述，《刑法》第287条之二的规定清楚地表明，只有当行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助时，才成立犯罪，这便否认了共犯的正犯化。
综上所述，主张帮信罪是共犯正犯化的各种观点，都难以成立。或许有人认为，否定与肯定帮信罪是共犯正犯化的学者在不同意义上使用了共犯的正犯化概念，因而形成了不同结论，无所谓对与错。但应当承认，只能在共犯与正犯的区分制体系中基于共犯从属性原理判断帮信罪是不是共犯的正犯化。
除共犯“正犯化说”之外，还有学者采取了“二重性说”：“从帮助信息网络犯罪活动罪作为刑法罪名所体现的独立性来看，帮助者与被帮助者是否存在意思联络、被帮助者是否被抓获归案、被帮助者是否被最终认定有罪，均不影响对帮助者的定罪量刑。但是，从帮助信息网络犯罪活动罪的依附性来看，仍然有一关键要素不容忽视，即客观上需存在他人利用信息网络实施犯罪活动，主观上需明知他人利用信息网络实施犯罪活动”。这一观点中的“依附”概念，表达了“从属性”的含义，但既然成立帮信罪依附于正犯，即客观上需要存在他人利用信息网络实施犯罪活动，就表明帮信罪不具有独立性，因而不存在共犯的正犯化。况且，“二重性说”存在明显的逻辑缺陷；“依附性”概念也未能正视问题的症结。
总之，刑法虽然规定了帮信罪的构成要件与法定刑，但没有将其提升为正犯。当然，认为刑法对帮信罪的规定属于量刑规则，并不是说帮信罪不可能成为独立罪名，也不是说帮信罪都是其他犯罪的共犯，更不是说实践中不可能有行为成立帮信罪，只是说帮信罪的成立以正犯的存在为前提，对帮信罪的认定要采取共犯从属性原理；在成立帮信罪的前提下，对其量刑不再适用刑法总则关于共犯从宽处罚的规定，因而是量刑规则。
有学者针对“量刑规则说”提出的异议是：“……对于下游犯罪行为难以查明，而帮助行为从整体评价上具备应受刑罚处罚的严重社会危害性，这种情形本属于帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型，可是根据量刑规则说却无法将其评价为构成该罪。因此，量刑规则说同样不能够完全反映帮助信息网络犯罪活动行为独立入刑的内在理论逻辑。”这一异议难以成立。一方面帮信罪的成立以正犯的存在为前提，如果不能查明正犯，就不可能认为帮助行为本身整体上具备应受刑罚处罚的严重社会危害性，当然不可能以帮信罪处罚。另一方面，只要证据表明，帮助行为对某个正犯的构成要件行为与结果起到了促进作用，且正犯符合相应罪量要素，当然就能认定帮信罪的成立。至于正犯是否具有责任，以及正犯是否被抓获，都不影响行为成立帮信罪（当然也不影响帮助行为成立其他罪的共犯）。
还有学者指出，“量刑规则说”的“不足在于，下游帮助行为人在上游网络犯罪者实施实行行为前或正犯结果出现后提供帮助行为的，便不能以该罪认定”。这一异议存在误解，理由如下：（1）采取“共犯从属性说”时，共犯行为当然可能发生在正犯实施实行行为之前。例如，甲事前故意向正犯提供凶器，正犯利用该凶器杀人的，甲无疑成立故意杀人罪的帮助犯。帮信罪也是如此，因此认为帮信罪是量刑规则不会导致事前帮助不成立犯罪。（2）如果帮助行为发生在正犯结果出现之后，当然不可能成立帮信罪，只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得等罪。换言之，认为在正犯结果出现后提供帮助的也成立帮信罪，不符合《刑法》第287条之二第1款的规定。
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结 语
适用刑法的过程中总会遇到疑难问题，但无论遇到何种疑难问题，都不要试图通过偏离或者摆脱刑法的基本原则、基本原理的路径来解决。为了从宽处罚，在行为构成诈骗等罪从犯的情形下，不认定为诈骗等罪的从犯，而认定为帮信罪，不仅偏离了刑法的基本原则与基本原理，而且不一定能够实现从宽处罚的目的。用司法实践中的潜规则对抗刑法的基本原则与原理，是不明智的做法。认为帮信罪的社会危害严重，不应认定为其他罪的从犯，只能认定为法定刑最高刑为3年有期徒刑的帮信罪，则是自相矛盾的观点。
凡是不在一般化的可能解决方案中寻找的解决方案，都必然是损害刑法公平正义性的方案。司法人员在寻求解决疑难问题的方法时，不能忽略一般化的可能解决方案，而仅注重所谓案件的特殊性。“法的思考的一个特征，不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。”对刑法的解释不能仅考虑该解释结论在特定案件中的适用可能性与妥当性，还要考虑该解释结论在其他案件中的适用可能性与妥当性。评价一个刑法解释是否妥当，要判断该解释是基于什么逻辑（理由）推导出来的，该逻辑（理由）是否成立，该解释对其他类似案件会得出什么结论，该结论是否妥当。为了将帮助行为认定为帮信罪，而将犯意联络、通谋（谋议）、确切知道等作为共犯的成立条件，以及将共犯从属性解释为对一般违法行为的从属性，就不是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法，会损害刑法的公平正义性，不应当被采纳。
在任何国家任何时代，总会有3种犯罪的发案率位居前三位，至于是哪3种犯罪位居前三位，则取决于社会生活事实的变化。没有理由认为，盗窃罪可以位居前三位但诈骗罪不得位居前三位。如果某类案件确实多发，就应通过查明犯罪原因和采取相应预防措施减少该类犯罪，而不是提高认定该类犯罪的成立标准或违反刑法的各种原则来减少犯罪的认定。后一种做法只不过是掩耳盗铃、自欺欺人而已。至于在不提高认定该类犯罪认定标准的同时，是否需要适当采用相对不起诉、判处缓刑或免予刑罚处罚等措施，则是另外的问题。如果电信诈骗案以及相应的帮助案件多发，则需要研究犯罪原因，采取相应的刑事政策，既不能提高诈骗罪的认定标准，也不能提高诈骗罪共犯的认定标准将诈骗罪的共犯认定为帮信罪。
由于大量的帮信罪其实是诈骗罪的共犯，今后更不应当出现对帮信行为既不认定为诈骗罪的共犯也不认定为帮信罪的司法局面，否则就会导致电信网络诈骗更为猖獗。换言之，限制帮信罪的认定路径应当是回归诈骗等罪共犯的认定。由于增设帮信罪是基于对共犯成立条件的误解，且不构成诈骗等罪共犯的帮信行为其实是极少数，原本不必以犯罪论处，因此，从立法论上说，废除帮信罪或许是良策。
