《纪要》第11条规定了违约金司法酌增酌减的有关问题，在合同法解释二第28条、第29条规定的基础上作了相应调整。具体如下：

一是违约金计算基础的问题。明确违约金调整的基础应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

调研过程中，对于违约金司法调整的计算基准存在不同意见。

少数意见认为，约定的违约金系当事人意思自治的结果，应当尽量尊重，即使过低需要酌增，以实际损失为限有合理性，有利于平衡双方当事人的利益。

多数意见认为，明确按照民法典第五百八十四条规定的损失范围来确定违约金调整的基准，有利于充分救济守约方的利益，惩处违约行为，维护诚信原则。

学术界也认为，因违约所造成的损失除了要包括实际损失之外，还应当包括可得利益的损失，因为只有在调整的标准包括可得利益损失的情况下，才能使非违约方因违约金责任的承担而达到如同合同被完全履行时一样，即就像没有发生违约行为一样。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会纪要）第50条规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。这一规定具有合理性，应当予以吸收。同时，认定违约金低于所造成的损失，也有必要坚持同一标准。

综合考虑各方意见，并征询立法机关意见，我们采纳了多数意见。由于将申请司法酌减的计算基准由原来的实际损失改为民法典第五百八十四条规定的损失，本条相应地在人民法院应当兼顾的综合因素中删除“预期利益”，因为预期利益因素已包含在民法典第五百八十四条规定的“损失”当中。

在具体适用时，要注意对本条规定的“综合因素”的把握。

本条列举了两个因素：

一是合同履行情况，包括瑕疵履行的严重程度、迟延履行的时间长短、部分履行对合同的影响程度，等等。例如，如果部分履行对合同整体的影响程度很轻，可以适当调整违约金数额，但如果部分履行直接影响合同目的的实现，则应当审慎酌减违约金。

二是当事人过错程度。对于当事人恶意违约的场合，人民法院在调整违约金时应当体现出对当事人主观恶性的惩罚。双方都有违约的，在调整违约金时也要充分考虑双方违约程度的大小、主观恶性的大小，等等。需要特别注意的是本条的“综合因素”不限于列举的两种情形，还包括其他因素，由法官根据案件的具体情况考虑。

比较典型的因素包括：

（1）当事人的主体身份。如当事人是否为商事主体、是否为格式条款提供方，等等。调研过程中，许多法院提出调整违约金时应当区分商事合同还是民事合同。考虑到我国采取的是民商合一体例，在立法层面未明确采用商行为、商主体的概念，而且理论上也很难界分商主体与普通民事主体、商行为与一般法律行为，因此不宜在规范层面作出绝对的区分，但是不妨碍法官根据案件具体情况将当事人的主体身份纳入考虑范围。如果债务人是商事主体，其对违约风险的预见和控制能力更强，因此在酌减违约金时就要更加审慎。另外，格式条款提供方请求减少违约金的，一般也要十分慎重。

（2）当事人约定违约金的目的。如果当事人约定违约金的目的本身带有惩罚性质，又不存在其他显失公平的因素，此时就要尊重当事人的意思自治，不能因为司法干预而使当事人约定的违约金目的完全落空。

（3）其他因素。实践中，实际损失、可得利益损失有时难以确定，可以斟酌考虑合同标的的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率的一定倍数、投资性合同中投资总额的一定比例等等。

在具体适用时，还要注意民法典第五百八十四条规定的损失的认定标准。人民法院在认定民法典第五百八十四条规定的“因违约所造成的损失”时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的合同履行后可以获得的利益总额中扣除违约方订立合同时不可预见或者不应当预见到的因违约所造成的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方与有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

二是违约金司法酌减的举证责任问题。本条吸收九民会纪要第50条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称民商合同纠纷意见）第8条的内容，增加了违约金司法酌减的举证责任的规定。

对于本条规定的“相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据”，有不同意见。

反对意见认为“相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据”的规定不合理，理由是守约方依照约定主张违约金具有合同上当然的合理性，不应当再要求守约方承担对违约金的举证责任。

我们经研究认为，一方面，这一举证责任分配的规则在民商合同纠纷意见中已有明确规定，而且实际效果良好。另一方面，从法理上讲，举证责任应该由主张调整违约金的一方承担，但是有可能该方无法得知对方损失的大致范围，所以相对人也应提供相应证据证明。合同法解释二的起草资料也显示解释制定者倾向认为，违约方需要提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。理由是违约方提出调整违约金的主张必须要有举证的责任，这符合“谁主张、谁举证”的一般规则，但考虑到证据掌握情况，比如违约方不可能举出守约方损失全部证据等因素，因此分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。是故，赋予守约方相应的行为意义上的提交证据义务，既符合案件的实际情况，也较为公平合理。

此外，本条规定的30%的标准系沿用自合同法解释二第29条第2款的规定，以保持法律适用的连续性、稳定性和统一性。