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发包方在建设工程合同签订及履行过程中的法律风险及防范

发布时间：2021-04-07 点击数：1279

一、发包方在建设工程合同签订及履行过程中应注意的主要问题

发包方是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包方在建设工程合同签订及履行过程中应注意以下问题：

（一）严格依法招标、评标，确定中标人并依法签订建设工程合同

（二）建设工程合同的签订方式

1、发包方可以与总承包方订立建设工程合同。

2、发包方也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

3、承包人还可以总承包后将各个专业部分征得发包人的同意分包给有专业资质的其他建筑企业。

4、发包方不得将应当由一个承包方完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包方。

5、禁止发包方将工程分包给不具备相应资质的企业。

（三）施工许可证问题

1、建设工程开工前，发包方应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

2、发包方应当自领取施工许可证之日起三个月内开工，因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

3、在建的建设工程因故中止施工的，发包方应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告。中止施工满一年的工程恢复施工前，发包方应当报发证机关核验施工许可证。

（四）隐蔽工程的验收问题

1、隐蔽工程在隐蔽以前，承包方应当通知发包方进行验收。

2、发包方没有及时验收的，承包方可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

（五）加强签证管理的问题

1、“低中标，勤签证，高决算”是承包方在低价取得工程后向发包方谋取更高利益的重要手段。

2、发包方应明确规定工程签证的范围、人员、签证权限、程序，并加强对本方代表的管理、考核，杜绝不适当的签证，维护投资利益。

（六）发包方的违约责任问题

1、因发包方未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

2、因发包方的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包方因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

3、因发包方变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包方应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

（七）发包方请求解除建设工程合同的问题

承包方具有下列情形之一，发包方有权请求解除建设工程合同：

1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

2、合同约定的期限内没有完工，且在发包方催告的合理期限内仍未完工的；

3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

（八）承包方请求解除建设工程合同的问题

发包方具有下列情形之一，致使承包方无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包方有权请求解除建设工程合同：

1、未按约定支付工程价款的；

2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

3、不履行合同约定的协助义务的。

（九）组织竣工验收的问题

1、组织竣工验收，是发包方的义务。

2、建设工程竣工后，发包方应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。

3、建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，发包方不得擅自使用。

（十）擅自使用的问题

1、建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利。

2、承包方应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

（十一）竣工日期的确定问题

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。

2、承包方已经提交竣工验收报告，发包方拖延验收的，以承包方提交验收报告之日为竣工日期。

3、建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

（十二）工程质量缺陷过错责任问题

发包方具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

1、提供的设计有缺陷。

2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。

3、直接指定分包方分包专业工程。

（十三）工程价款的结算问题

1、建设工程合同纠纷中尽管案情复杂，但从诉讼的诉由来讲却很简单，对承包方而言，其诉由主要就是要求发包方支付工程款或者承担违约责任，对发包方而言，主要就是对工程质量或者工期问题向承包方提出抗辩或者诉讼。

2、发包方和承包方对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

（1）计价标准：按照建设部的计价管理办法规定，分为工料单价计价方法和综合单价计价方法。其中定额标准就是一个综合单价计价方法，除定额标准以外，现在广泛采取的是工程量清单计价，工程量清单是按照工程分部分项计算的综合单价。

（2）计价方法：分为固定价、可调价、成本加酬金三种。固定价又分为固定总价和固定单价，如整个工程建下来付5000万工程款，这就是固定总价，工程一个平方1000元，这就是固定单价。固定单价又分为绝对固定单价和相对固定单价。绝对固定单价就是任何因素都不得调整合同价款，相对固定单价就是把可能预见到的一些风险在合同中明确，在出现这些风险时可以调整合同价款。

3、因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

4、建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人应按照合同约定支付工程价款。

5、建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，或者建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包方应支付工程价款，但有权要求承包方承担修复费用；

（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包方无权请求支付工程价款。

因建设工程不合格造成的损失，发包方有过错的，也应承担相应的民事责任。

6、发包方和承包方约定，发包方收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包方可以请求按照竣工结算文件结算工程价款。

二、案例分析及风险防范

（一）建设工程合同无效的风险防范

案例一：某发包方在某地开发商业市场，商业市场涉及公共安全，须经招投标程序。在招投标过程中，发包方商请他人在评标时代评标委员会成员签字，确定了中标的承包方并签订了施工合同。双方约定工程价款为固定单价。工程竣工并经验收合格后，发包方按合同约定的单价乘以工程量，支付了工程价款。由于该工程单价约定过低且低于最低取费标准。承包方以中标无效为由要求按最低取费标准重新计算工程价款。

仲裁裁决认定：该工程因中标无效，合同为无效合同。经工程造价司法鉴定，确认该工程总价2000多万元，高出原合同约定的价款200余万元，为此发包方承担了合同约定价款之外的支付义务。

案例二：某发包方将某商场的安装工程发包给某承包方，承包方具有安装资质但没有消防专业资质。工程完工后消防工程和其他安装工程均验收合格并交付使用。发包方以承包方没有消防专业资质为由，认为合同无效，要求减少合同约定的固定价款。为此，承包方向法院起诉要求发包方参照合同约定的工程价款支付工程款。

法院判决认定：承包方具备建筑安装的资质，虽无消防专业资质，但工程已经消防部门验收合格且已交付使用，支持了承包方的诉求。

风险防范：

1、发包方不得将建筑工程发包给未中标人或中标无效的投标人；

2、发包方应依法进行招标，招标过程如招标公告、评标等程序应合法；

3、发包方应审查承包方的主体资格及资质等级，防止因承包方无资质、超越资质等级、借用资质而导致合同无效。

（二）建设工程合同解除的风险防范

案例一:某发包方将新建工程发包给某承包方。施工合同约定：“在使用完垫资款后的一个月起，按工程进度支付工程进度款”。由于资金不到位，承包方使用完垫资款数月后，发包方仍不能支付工程进度款。承包方两次书面告知：“如在收到本通知之日起一个月内不能按期支付工程进度款，将单方解除合同”，发包方予以了签收。承包方在通知的付款期限届满时，停止施工，终止合同。此时已完工程部分达700余万元，承包方按合同约定申请仲裁。

仲裁裁决认定：承包方单方解除合同合法有效。已完工程经造价鉴定确认为700余万元，裁决发包方向承包方支付工程款700余万元、预期收益按未完工程的5%计算、延迟支付的违约金按合同约定每日5000元至全部款项付清为止。

案例二:某发包方将电站工程发包给某总包方。发包方指定某公司作为电站建设工程中隧道部分的分包方，总包方接受了指定的分包方。在施工过程中，隧道工程存在严重的质量问题。总包方解除了隧道工程的分包合同，另行与其他有资质的公司重新签订了分包协议。分包方向法院起诉。总包方申请将发包方追加为被告。

在确认了隧道工程存在质量问题的基础上，三方达成和解协议，总包方不承担责任，发包方与分包方承担不合格工程的所有责任。

风险防范：

1、发包方应按约支付工程价款，并保存好所有工程款支付凭证；

2、发包方提供建筑材料、建筑构配件和设备的，应符合强制性标准，交接时让承包方签字确认；

3、发包方在签订合同时应尽可能列明发包方的协助义务，履行协助义务时让承包方书面确认；

4、发包方对承包方要求履行义务的催告函应严格审查，及时提出异议，谨慎使用书面回复；

5、发包方解除合同应以书面形式告知并让承包方签收，并给予一定的宽限期。

（三）建设工程质量问题的风险防范

案例一:某发包方与某承包方签订了安装工程和消防工程施工协议。工程完工后，发包方以工程质量问题为由拒不组织工程竣工验收，并迟迟不支付剩余款项。承包方向法院起诉，并提交了国家食品药品管理局对发包方的GMP认证公告。认证公告确定了该工程完工时间及使用情况。

法院判决认定：发包方在工程未经竣工验收擅自使用的情况下，以工程质量为由拒绝支付工程款的行为无法律依据。判决发包方支付承包方工程款及违约金等款项。

案例二:某发包方与某承包方签订了某工程施工合同。工程完工后，承包方提交了全套竣工资料，但没有发包方的任何签收手续。在多次催款中，发包方确认了工程价款，但均以承包方未提交竣工资料和工程质量有问题，无法组织竣工验收为由，对余款不予支付。承包方在该地政府网站上发现一条关于发包方举行开工生产典礼的报道，承包方对此报道进行了公证。承包方按照合同约定申请仲裁。

仲裁裁决认定：该工程虽未进行竣工验收，但经公证的报道证明发包方已实际进行了使用。发包方擅自使用后以承包方未提交竣工资料和工程质量有问题，无法组织竣工验收为由，对余款不予支付的说法无法律依据，裁决发包方向承包方支付剩余工程款。

风险防范：

1、发包方在不妨碍承包方正常作业的情况下应加强对工程进度、质量的检查力度；

2、发包方对隐蔽工程应在接到承包方的通知后及时检查，防止承包方以此为由顺延工期等；

3、发包方对竣工工程应依法及时验收，未经验收或者验收不合格的，不能擅自使用；

4、发包方未经验收擅自使用的，除地基基础和主体结构以外的工程质量均由发包方自行承担；

5、发包方对因承包方的过错造成工程质量不符合约定的，应书面通知承包方修理、返工或者改建，如承包方拒绝，发包方可以减少工程款；

6、发包方应避免因自身过错（如提供的设计有缺陷、材料不符合强制性标准、直接指定分包人）造成工程质量缺陷，否则要承担过错责任。

（四）建设工程合同结算的风险防范

案例一：某发包方与某承包方签订建设工程施工合同，合同约定“工程价款最后以发包方委托的会计师事务所的审计报告书所核定的金额为最终决算金额”。工程完工后，发包方委托某造价咨询公司出具审计验证认定书，确定工程价款为22780504.25元，发包方在该认定书上签字盖章。后财政投资评审中心委托另一中介机构进行审计，确定工程价款为22756584.65元。发包方与承包方均在审计单上签字盖章。诉讼过程中，发包方以该工程为国家投资项目为由要求重新进行造价鉴定。

法院判决认定：发包方两次确认了工程价款，视为对工程价款的认可，应以第二次双方签字盖章的审计结果确定最后的工程价款。

案例二：某发包方通过招标与某承包方签订装修施工合同。合同约定：“工程竣工验收后，承包方提出工程结算并将有关资料提交发包方。发包方自接到上述资料之日起50天内经审计机关审查完毕，到期未提出异议，视为同意。”承包方向发包方提交了工程结算书和相关资料，且发包方签收了结算书及相关材料，但并未按期完成审计，也未提出异议。

法院判决认定：合同约定符合法律规定，发包方未按期进行审计，也未提出异议，视为同意承包人提出的工程决算书内容。应按承包人提出的工程决算书确定的工程价款支付工程款。

风险防范：

1、发包方在签订合同时应明确约定工程计价标准、工程款结算方式；

2、发包方在因设计变更导致工程量的增减，应保存好现场签证确认的书面材料；

3、发包方与承包方在合同中约定采用固定总价或包干价时，固定总价或包干价是形成工程价款的依据；

4、发包方与承包方在合同中约定采用固定单价时，固定单价是形成工程价款的依据。根据实际完成的工程量结算，即以竣工图的工程量乘以单价确定价款；

5、发包方与承包方在合同中约定采用暂定价加调增调减方式时，暂定价加调增调减是形成工程价款的依据；

6、国家投资建设工程项目或发包方与承包方在合同中约定“以审计结论作为结算依据”时，审计结论是形成工程价款的依据。审计分别有以下四种形式：

（1）发包方内设的审计机构审计的结果为结算依据；

（2）发包方委托中介机构审计的结果为结算依据；

（3）国家审计机关进行审计的结果为结算的依据；

（4）地方财政部门的评审结算中心评审的结果也可以作为结算依据。

7、发包方和承包方约定发包方收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的。发包方逾期未答复也未提出异议的，结算文件的结果作为结算依据。

8、合同约定的工程价款与在招投标管理机构备案的中标合同约定价款不一致的，以备案的中标合同约定的价款或方式进行结算。没有备案的，应以后签订的合同为结算依据

9、发包方在工程结算后，如认为价款对自己有利，不应再参与对方提出的第二次工程造价结算的所有过程。

（五）发包方延时支付工程款的风险防范

案例一：某发包方与某承包方签订污水处理厂工程合同。工程竣工验收合格，双方办理结算确定工程价款为3000多万元。发包方支付了大部分工程款后，经承包方多次催促，仍拖欠400多万元工程款。后承包方申请仲裁。

仲裁裁决认定：发包方无故拖欠工程款违法。裁决发包方支付拖欠的工程款项及应付而未付款的违约金近百万元。

案例二：某发包方与某承包方签订建设工程施工合同。工程竣工验收后，因发包方资金问题，双方签订还款协议，确定未付工程价款500多万元，且明解了还款时间。到期后承包方多次催收工程款未果，遂提起诉讼，诉请支付工程款项及逾期付款利息100多万元。

法院判决认定：发包方拖欠工程款违法，判决发包方支付拖欠的工程款及应付而未付款的利息。

风险防范：

1、发包方在签订合同时应尽可能在工程款支付方式、支付时间上作有利于自己的约定；

2、发包方应按约定支付工程进度款。工程结算后，应按期支付应付工程款；

3、发包方因自身原因需延迟支付的，尽量与承包方协商一致，取得承包方同意；

4、发包方因承包方违约等原因，有正当理由可以延迟支付的，应收集并保留好相应的证据材料。

（六）发包方提供设计、材料的风险防范

案例一：某发包方与某承包方签订空调安装合同，合同约定“保温风管购买由发包方指定，承包方不得有异议”。发包方两次书面通知承包方购买某科技公司生产的保险风管。承包方购买该科技公司生产的保险风管时，履行了质量审查义务并报发包方和监理方同意保温风管进场。在生产厂商承认保温风管质量系厂商生产的问题后，发包方仍要求承包方继续使用存货。后发包方单方解除合同，要求承包方退场。承包方向法院起诉，要求支付拖欠的工程款，发包方以工程质量问题等为由提起反诉。

法院判决认定：发包方单方解除合同违法，应支付已完工程部分的工程款。同时认定保温风管质量问题责任在发包方，驳回了发包方要求承包方承担因保温风管质量问题导致返修的工程款200多万元的反诉请求。

风险防范：

1、发包方提供材料的，应按约按时供应符合国家、地方或行业强制性标准的材料，交接材料时要求承包方出具质量合格的验收证明；

2、承包方采购材料的，发包方应要求承包方在材料设备进现场前提供相应的产品合格证、备案证等品质合格证明、生产厂家的质保承诺及安装维修的技术资料，并按规定进行试验、测试、复检并提供相应的报告。

（七）索赔的风险防范

案例一:某发包方与某承包方签订了项目施工合同。合同约定工程价款为固定价款。由于材料价格上涨，承包方与发包方协商增加相应款项作为该工程的补偿款。工程完工后，承包方提交了结算报告，发包方在结算报告上盖章确认。但发包方在支付完固定价款后拒绝支付该工程补偿款。承包方向法院起诉。在诉讼过程中，发包方提出承包方延迟交工，要求延迟交工的违约金折抵补偿款。

法院判决认定：补偿款系经双方协商一致，是双方真实意思的表示，应认定为对原合同固定价款的变更。发包方提出工期延误的违约金折抵补偿款没有事实和法律依据。

案例二:某发包方将装饰工程分包给某承包方，双方就工程价款进行了结算。结算后双方对索赔发生争议，发包方提出：承包方超量使用材料，应在结算中扣除，及承担工期延误的违约责任。承包方提出：有若干现场签证未进入结算、因设计变更导致窝工损失等应在结算中增加。由于双方无法达成一致，承包方向法院起诉，发包方提起反诉。

法院判决认定：双方认可并签字的结算是本案支付工程价款的唯一依据；对于本诉和反诉中的其他索赔请求予以驳回。

风险防范：

1、发包方应注意资料收集、整理，并保留承包方违约的相关证据材料，并在出现合同约定的索赔事项时及时按约定的索赔程序提起索赔；

2、发包方应在工程价款结算前对承包方的违约责任进行准确计算；

3、发包方在收到承包方提交的索赔请求及相关文件时，应以书面形式明确对承包方提出的索赔请求不予认可；

4、发包方对承包方的索赔成立时，发包方可以从应支付或者将要支付的任何款项中将承包方应承担的赔偿扣除，也可以从质保金和履约保证金中扣除，或者用承办方的现场材料和设备作为抵押等。

（八）建设工程合同履行过程中人身损害赔偿的风险防范

案例一:某发包方与某有资质等级的承包方签订烟囱改造工程合同。承包方将该工程转包给个人。在施工过程中，施工人员不慎从烟囱坠落，导致其一级伤残。受害人向法院提起起诉，认为发包方将工程承包给没有资质的个人，要求其承担各项赔偿费用及残疾人用具共计100多万元。发包方向法院出示其与承包方签订的承包合同，并明确不知道承包方非法转包给个人，要求法院驳回原告对发包方的诉求，建议法院将承包方列为被告。

法院依法将承包方追加为被告，驳回了原告对发包方的诉求，认定承包方违法分包给个人导致的人身损害的事实，判决由承包方和分包方承担连带赔偿责任，赔偿金额为60余万元。

案例二:某发包方将工程发包给没有资质的某承包方。承包方工人在施工现场不慎从四楼摔下，造成二级伤残。受害人分别找到承包方和发包方要求赔偿，无果。申请劳动仲裁，将承包方和发包方作为被申请人。劳动仲裁委员会以不属于其管辖范围，不予受理，受害人向法院提起诉讼。

法院判决认定：发包方将工程发包给没有资质承包人，发包人和承包方承担连带赔偿责任。

风险防范：

1、发包方应注意审查承包方的资质和安全生产条件，加强对承包方在施工现场的安全管理和监督；

2、发包方知道或者应当知道承包方没有相应资质或者安全生产条件的，应当与承包方就施工过程中的人身损害承担连带赔偿责任；

3、建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由发包方与承包方承担连带责任。发包方、承包方赔偿后，有其他责任人的，可以向其他责任人追偿。