【裁判要旨】

在存在借名贷款及关联合同的情况下，担保人追偿权行使的对象，不应机械地根据单一合同的相对性确定为借款合同相对方，而应根据当事人缔约真意、权利义务相一致原理、委托代理理论等，适度突破单一合同的相对性，确定担保求偿对象为受益于担保行为的实际借款人，而非名义借款人。

【案号】

一审：（2016）湘0103民初6420号

二审：（2017）湘01民终4185号

再审：（2018）湘民再557号

【案情】

原告：湖南省农业信贷担保有限公司（以下简称农信公司）。

被告：湖南兆富高新投资管理有限公司（以下简称兆富公司）、汨罗市鑫祥碳素制品有限公司（以下简称鑫祥公司）、汨罗市中小企业信用担保有限公司（以下简称汨罗中小公司）、黎应和、胡凤元。

2013年2月2日，农信公司与鑫祥公司签订委托担保协议，约定: 鑫祥公司因补充流动资金的需要，特委托农信公司为债务人向债权人提供担保。农信公司同意在最高额人民币1000万元范围内为兆富公司签订和履行主合同而向债权人提供连带责任保证。委托担保的主债权为2013年2月2日至2016年2月2日期间债务人与债权人因签订融资合同而发生的主债权。为保障自身权益，农信公司与鑫祥公司签订反担保合同约定，鑫祥公司以100万元的保证金及其所有的机器设备向农信公司提反担保，并办理了动产抵押登记书。鑫祥公司股东黎应和以其持有的鑫祥公司的33.82%股权向农信公司提供质押反担保，并提供连带责任保证，汨罗中小公司以其全部资产向农信公司提供连带责任反担保。2015年5月22日，兆富公司与国开行签订流动资金借款合同，约定由国开行向兆富公司发放贷款1000万元，农信公司与国开行签订保证合同，约定农信公司为兆富公司1000万元的贷款提供连带责任保证。2016年5月23日，农信公司代兆富公司向国开行偿还款项1000万元，此后多次要求兆富公司等人还款未果，遂诉至一审法院，请求：1.判令兆富公司偿还农信公司代偿款1000万元；2.判令兆富公司、鑫祥公司向农信公司支付代偿款的资金占用费；3.判令鑫祥公司向农信公司支付违约金；4.由反担保人承担反担保责任。

被告兆富公司辩称：兆富公司不是本案实际的用款人，只是一个统借统贷平台，不应向原告承担还款责任。

被告鑫祥公司、汨罗中小公司、黎应和、胡凤元无答辩。

【审判】

湖南省长沙市天心区人民法院经审理认为，农信公司依照合同约定为兆富公司代为偿还借款本金1000万元后，要求兆富公司偿还代偿款1000万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。鑫祥公司提供的抵押反担保、黎应和提供的质押反担保合法有效，并办理了登记，兆富公司未按约偿付，原告要求确认对上述被告抵押及质押的财产享有优先受偿权的请求，符合法律规定，予以支持。黎应和、汨罗中小公司以反担保保证人的身份自愿向农信公司提供最高额保证反担保，胡凤元书面同意黎应和以夫妻共同财产对原告承担保证责任，兆富公司未按约偿付款项，农信公司要求汨罗中小公司、黎应和、胡凤元对应偿付的代偿款、资金占用费、违约金等承担连带清偿责任的请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。综上，湖南天心区法院判决：一、由兆富公司于判决发生法律效力之日起5日内向农信公司偿付代偿款1000万元；二、由鑫祥公司于判决发生法律效力之日起10日内向农信公司支付资金占用费。

宣判后，兆富公司上诉于长沙市中级人民法院，长沙中院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

兆富公司向湖南省高级人民法院申请再审。湖南高院裁定提审本案，经审理后认为：民事行为应遵守意思自治原则，民事合同的缔约各方应为缔约时的真实意思表示所约束。虽然孤立地从借款合同、保证合同等协议部分条款来看，农信公司系为兆富公司向债权人国开行提供担保，但系统地结合当事人的整体缔约情况来看则不然：1.兆富公司系受鑫祥公司委托向国开行借款，委托方鑫祥公司为实际借款人。再审查明事实表明，兆富公司虽系以自己名义向国开行借款，但系受鑫祥公司委托为之，并仅作为统贷平台负责借款申报、审批跟进，而鑫祥公司已向国开行披露该委托关系。根据合同法第四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，本案受托人兆富公司所为代理行为产生的后果应归属于委托人鑫祥公司，故该借款关系的直接偿还主体为鑫祥公司。2.虽保证合同名义上约定农信公司系为兆富公司担保，但实际上农信公司是受实际用款人鑫祥公司委托而担保，即被担保的受益人是鑫祥公司。我国担保法关于担保人履行担保债务后向债务人追偿的规定，其立法原意在于债务人因担保人的履行而免除了向债权人付款的责任，则应由其在受益范围内向担保人承担责任，即由受益者担责。同时，农信公司与鑫祥公司签订的委托担保协议第十三条明确约定，因鑫祥公司违约使农信公司承担责任的，由鑫祥公司偿还追偿款，因此农信公司向担保关系的受益人即委托借款人追偿符合担保法的立法原意、权利义务相一致的原则及当事人的合意。3.涉案所有的反担保都是向农信公司作出的，农信公司在履行了担保义务后可通过反担保实现其代为偿还债务的追偿，而兆富公司却无任何反担保可优先实现其代鑫祥公司偿还债务后的追偿权，因此由仅起融资平台作用的兆富公司偿还代偿款明显不公。湖南高院遂判决：撤销长沙中院（2017）湘01民终4185号民事判决；维持天心区法院（2016）湘0103民初6420号民事判决第二项；变更天心区法院（2016）湘0103民初6420号民事判决第一项为由鑫祥公司于判决发生法律效力之日起5日内向农信公司偿付代偿款1000万元。

【评析】

针对中小微企业融资难，专业统贷平台、融资担保公司与金融机构的借名合作贷款模式应运而生，即实际用款人委托统贷平台以受托方名义借款，并委托融资担保公司提供担保，由实际用款或其他第三人对担保人提供反担保。此种典型的借名贷款行为虽化解了金融机构的放贷风险，但却引发了担保公司承担责任后该如何确定追偿权行使对象的司法争议。

一、借款担保合同的审理范围

本案当事人争议的焦点在于担保人承担了担保责任之后应向名义借款人还是实际借款人求偿。在此之前，先得厘清担保追偿权纠纷案中所涉及的四个层面的法律关系：一是处于最基本地位的主合同关系，即债权人与债务人的主债务关系，皮之不存，毛将焉附，主合同关系不存在，担保人与债权人之间的担保关系也不会发生；二是处于附属地位的从合同关系，表现为债权人与担保人的担保关系，当债务人不清偿到期债务时，担保人得依约向债权人承担担保责任；三是担保人与反担保人之间的反担保关系；四是隐藏于主合同关系之后的债务人和担保人之间的原因行为，这是本案的讨论对象所在，担保人负担担保义务的原因系基于这一法律关系，担保人享有对债务人的追偿权也源于此。它决定了担保人在承担担保债务之后对于债务人享有何种权利以及负担何种义务，对追偿权纠纷案件的审理有着至关重要的作用。本案一、二审撇开主债务关系的形成背景及当事人的真实缔约意思，避开担保人与主债务人的原因关系，仅孤立地审理从债务担保法律关系这一环节，机械地根据形式上的合同相对性，判决名义债务人（受托方）承担偿付代偿款的责任，属于对法律关系的不周延审理。只有完整地对整个委托借款担保关系的前述四个层面进行周延性审查，才能揭示担保法律关系后隐藏的主债务委托借款法律关系，还原民事行为中当事人的缔约真意，为最终正确适用法理认定追偿权行使对象打下坚实基础。笔者认为，除担保合同关系之外，还应全面、系统地审理前述担保追偿权纠纷涉及的担保人与主债务人的原因关系、债权人与债务人的主债务关系及反担保关系，从而确立对民事法律关系进行周延性审查的裁判方法。

二、担保追偿权的请求基础

担保人的追偿权又称求偿权，是担保人享有的，于履行担保责任后，向主债务人请求偿还的权利。尽管担保合同是担保人与债权人之间的约定，其效力一般不及于主债务人，但担保人正是基于其与主债务人的担保原因关系，对主债务人享有权利、负有义务，此为担保人追偿权的请求基础。

世界各国立法关于担保人追偿权的发生基础，有两种立法体例：一是立法规定担保人行使追偿权的法律原因或为担保人与债务人之间的信用委托法律关系，或为担保人与债务人之间的无因管理关系，如日本民法和英美法之规定；二是担保人行使追偿权的法律原因仅以担保人实际履行担保责任为成立要件，而不问担保人与债务人之间存在何种法律关系，如法国民法的规定。我国担保法并未明确追偿权的原因行为，通常担保人与主债务人之间的原因关系包括委托、无因管理及赠与关系。对于无因管理和赠与而为的担保，担保人能否求偿及求偿的范围仍有不确定因素，需结合具体情况分析，但对基于主债务人的委托所为的担保，根据委托代理制度，由委托方——主债务人承担责任毋庸置疑。履行债务本是主债务人的义务，担保人因主债务人委托而代为承担债务，则债务人作为担保行为的受益方，应依据委托原因关系承担代偿款的偿还责任，不能因担保人的担保行为免责。本案中，委托担保协议虽在字面上披露的债务人为兆富公司，但亦明确农信公司系受鑫祥公司的委托对涉案债务进行担保，即涉案担保的原因行为系鑫祥公司的委托，根据上述追偿权的原因理论，农信公司得基于委托关系求偿。但是，追偿权的请求权基础同时明确主债务人才是追偿权行使的对象，为此不得不审视主债务法律关系，明辨主债务人。

三、借款合同相对性的适度突破

前已论及担保人赖以求偿的基本法律关系是主债务关系，因此主债务人的认定对追偿权行使对象的确定亦起着重要作用。借名贷款纠纷如何确定债务主体，司法实务中有不同观点。一种观点认为，借款主体是实际用款人，在金融机构明知借款为第三人使用的情况下，应由实际用款人承担还款责任，除此之外应由签订合同的借款人承担还款责任。另一种观点认为，根据合同的相对性，应由名义借款人承担还款责任，至于实际用资人与名义借款人之间形成的其他法律关系应另案处理。

笔者认为，所谓合同相对性，主要是指合同只在特定的缔约相对人之间产生拘束力，非合同当事人的第三人不得基于合同主张权利或提起诉讼，也不必承担合同义务或责任。应该说，自罗马法以来，合同的相对性就是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，也是我国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。[①]我国法律虽没有直接明确规定合同相对性原理的概念，但合同法第八条、第一百二十一条体现了合同相对性的内容。基于此，司法实践中在审理借名贷款纠纷时，应坚持以合同相对性为原则、相对性适度突破为例外的裁判思路，即一般应认定名义借款人为借款和责任主体，名义借款人如何支配借款，不影响借款合同主体的认定。但是，随着商业交往越趋复杂与广泛，传统的合同相对性原则已经无法平衡合同当事人与第三人之间的利益。“随着个人本位向社会本位的回归，意思自治原则受到越来越多的限制，人们逐渐认识到，由于人是社会中的人，权利义务终究是社会关系的一部分，所以契约的相对性在实践中难以贯彻。放在真空中和象牙塔内的合同相对性理论终于被世俗中的各种限制所累，由绝对走向相对。”[②]笔者亦认为，认定借款主体时，可以考虑合同的缔约真意、第三人与债务人利益衡平、法定合同相对性突破等因素，适度突破合同相对性，从而确定实际借款人为借款责任主体。

第一，探究缔约真意。合同是在当事人意思表示一致基础上而成立。“合同的精髓是当事人自由意志之汇合”。[③]通常情况下，出借人与名义借款人因种种原因设立的借款合同关系是当事人自由意志的体现，应当予以尊重。但是，若出借人出于增加保障或基于合作关系明知实际借款人并向该实际借款人放款，实为出借人、名义借款人、实际借款人关于借名贷款的真意表达。民法总则第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”故在出借人、名义借款人、实际借款人均知道被隐藏在借款合同之后的真实借款关系的，应当遵从当事人的真意，将该条作为认定借款合同主体的依据。本案一、二审法院均回避了借名贷款各方当事人的缔约真意的审理，存在不当。

第二，衡平权利义务。在出借人不知合同相对人与实际用款人达成借名贷款合意的情况下，出借人是基于对缔约方的信任才出借款项，此时出借人系善意方，出于交易秩序的稳定和保护善意交易者利益之考量，出借人要求名义借款方还款符合利益衡平的价值取向。但是，当出借人明知借名贷款的情况下，尤其像本案中出借人与名义借款人及担保人达成了合作协议，明知名义借款人只负责贷款的开发、审议、上报和贷后管理，则由实际借款人承担相应的还款责任，才符合权利义务相对等的原则。

第三，法定突破之情形。在借名贷款中，合同相对性的典型例外情形是，名义借款人虽以其自身名义贷款并与出借方签订借款合同，但是受实际用款人委托，代理实际用款人办理贷款手续，而出借方已知晓该委托代理关系，这种情况下应适用合同法第四百零二条关于间接代理的规定，借款主体虽形式上为名义借款人，但实为实际用款人。

综上所述，在借名贷款民事纠纷中，一般应以合同相对性为原则确定借款主体，但若存在间接代理等出借人明知借名贷款仍愿放贷的情况，应根据公平和权利义务相一致的原则，适度突破合同相对性，认定实际借款人为借款责任主体。本案中，借款合同是兆富公司与国开行签订，保证合同明确的债务人是兆富公司，若简单地根据合同相对性原理，一、二审判决名义借款人兆富公司承担责任并无不当。但是，兆富公司系受鑫祥公司委托向国开行借款，主债务的借款主体为鑫祥公司，则根据前述追偿权请求的基础是向主债务人追偿的理论，委托方为主债务责任主体，且为从债务担保人追偿权行使对象，符合借款担保法律关系中主从债务主体保持一致性的逻辑要求。同时，委托借款人（实际债务人）因担保人的履行而免除了向债权人付款的责任，则应由其在受益范围内向担保人承担责任，此“受益者担责”的价值判断也是我国担保法关于追偿权立法的应有原意。因此，再审判决突破合同相对性，确定由委托借款方（实际借款人）承担偿付担保代偿款的责任。

四、担保人追偿权行使的构成要件

担保人承担担保责任后依法有权行使追偿权，追偿权行使须具备如下要件:

第一,担保人已经清偿被担保的债务。担保人在债权人承担担保责任前,对债务人有未来之追偿权,担保人以清偿债务、提存、抵销等方法代债务人向债权人清偿之后,担保人的未来追偿权才转化成既得追偿权，并有权向主债务人行使。“担保人的求偿，必须限于自己有所给付，致有偿地消灭主债务人对于债权人之责任，若担保人自己毫无给付，仅因其尽力致主债务消灭者，如说服债权人，使债权人免除主债务人的债务的，担保人自然不得向主债务人求偿。”[④]

第二,担保人的清偿行为使债务人对债权人的债务责任得以免除。债务人对债权人的清偿责任,因担保人的清偿行为部分或全部消灭的,担保人在清偿范围内行使追偿权。实践中也会出现清偿担保债权的财产在履行过程中意外损毁灭失的情况，此时因被担保债权仍然存在,债务人的债务尚未消灭, 原则上不发生担保人追偿权,担保人的损失只有在担保人与债务人存在委托关系的情形下,依委托法律制度请求债务人赔偿损失;对于担保人因不知债务人已为清偿而向债权人重复清偿的情况，应视债务人在清偿后有怠于通知担保人的过错,担保人有追偿权。

第三,担保人承担担保责任无过失。依据委托法律关系,委托人处理受托事务时应尽善良管理人的注意义务,具体到担保人与债务人的原因关系中,担保人履行担保义务时需尽以下注意义务：一是注意行使债务人抗辩权的义务,若担保人怠于行使债务人的抗辩权（如因主债务时效届满），而对债权人承担担保责任的, 则丧失对债务人的追偿权。二是担保人对债务人负有善良管理人的通知义务,若担保人在承担担保责任后怠于通知债务人,致使债务人不知情而再次清偿, 则因担保人的行为不是担保债务消灭的原因,担保人可能丧失追偿权,只能向债权人主张不当受领请求权。

（案例刊登于《人民司法》2020年第11期）

[①]王利民：“论合同的相对性”，载《民商法学》1998年第1期。

[②]李永军：《合同法》（第二版），法律出版社2005年版，第532页。

[③]王家福：《中国民法·民法债权》，法律出版社1991年版，第266页。

[④]邱聪智：《新订债法总论》（下），中国人民大学出版社2006年版，第391页。