四川省广安市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）川16刑终131号

抗诉机关四川省岳池县人民检察院。

原审被告人吴银华,男，1964年10月18日出生，汉族，高中文化，四川省夹江县人，四川岳池华茂陶瓷厂负责人，户籍地四川省夹江县甘霖镇，住所地四川省岳池县石垭镇。2016年3月16日因涉嫌犯对单位行贿罪被岳池县公安局取保候审。

辩护人李青峰，四川洪州律师事务所律师。

岳池县人民法院审理岳池县人民检察院指控原审被告人吴银华犯对单位行贿罪一案，于2016年8月26日作出（2016）川1621刑初274号刑事判决。岳池县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。四川省广安市人民检察院指派检察员吴晓明出庭履行职务。原审被告人吴银华及其辩护人李青峰到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2010年5月18日，被告人吴银华向岳池县环境保护局申报了“四川岳池华茂陶瓷厂废气污染综合治理工程省级环保专项资金”（煤改气）项目，申请专项资金286.06万元。申报时，该厂两条生产线已经实施了“煤改气项目”，按照国家相关规定不能获得该项目专项资金。为了获得该项目资金，在申报过程中，被告人吴银华找到岳池县环保局时任局长杨某，交给杨某人民币2万元作为申报的前期费用，并安排该厂职工许邦清制作了该厂的两条生产线均为煤炭燃料的虚假申报材料，获得岳池县环境保护局审批通过并上报省级环保部门。2010年12月20日，岳池县环境保护局获得了四川省财政厅、环境保护厅下达专项资金140万元的批复后。被告人吴银华找到岳池县环境保护局时任局长毛某，经过协商，四川岳池华茂陶瓷厂从项目资金中拿50万元给岳池县环境保护局作为赞助费。2011年6月13日，岳池县环境保护局将140万元的专项资金中的50万元拨付给四川岳池华茂陶瓷厂后，被告人吴银华安排该厂出纳夏某将其中的20万元送给了岳池县环境保护局；2011年7月7日，岳池县环境保护局将140万元的专项资金中的50万元拨付给四川岳池华茂陶瓷厂后，被告人吴银华安排该厂出纳夏某将其中的10万元送给了岳池县环境保护局；2011年12月7日，四川岳池华茂陶瓷厂向岳池县环境保护局申请拨付剩余的40万元专项资金时，向其出具了40万元的收据，2012年3月13日，岳池县环境保护局只拨付了20万元给四川岳池华茂陶瓷厂，剩余20万元被岳池县环境保护局予以截留。

2016年3月16日，岳池县人民检察院已从被告人吴银华处扣押了赃款90万元。

原判认定上述事实的证据有被告人吴银华当庭供述、有公诉机关当庭出示并经质证的证人证言，书证，扣押财物清单及缴款凭证等证据证实。

原判认为，被告人吴银华作为四川岳池华茂陶瓷厂的负责人，为了谋取不正当利益，在申报、取得省级环保专项资金的过程中，以赞助费的名义给予国家机关回扣，其行为扰乱了国家机关正常的工作秩序，已构成对单位行贿罪。被告人吴银华犯罪后如实供述自己的罪行，积极退赃，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判定：一、被告人吴银华犯对单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金5万元（已缴纳）。二、从被告人吴银华处追缴的赃款90万元，予以没收，上缴国库。

岳池县人民检察院的抗诉意见是，原判适用法律错误，应依法改判。一是不应当对被告人吴银华判处罚金。二是对被告人吴银华判处罚金的数额于法无据。

原审被告人吴银华及其辩护人李青峰对抗诉书均无异议。请求二审法院对吴银华判处免于刑事处罚。

本院审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。

本院认为，原审被告人吴银华作为四川岳池华茂陶瓷厂的负责人，为了谋取不正当利益，在申报、取得省级环保专项资金的过程中，以赞助费的名义给予国家机关回扣，其行为扰乱了国家机关正常的工作秩序，已构成对单位行贿罪，应当依法追究其刑事责任。鉴于原审被告人吴银华犯罪后如实供述自己的罪行，积极退赃，依法可以从轻处罚并适用缓刑。

关于抗诉机关提出本案适用法律错误的问题。经查，《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正前的刑法第三百九十一条第一款规定，“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。第二款规定，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》，该修正案自2015年11月1日起施行。该修正案第四十七规定，“将刑法第三百九十一条第一款修改为：‘为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。’”因为《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月11日施行，而原审被告人吴银华的行为发生在2015年11月11日之前，对于原审被告人的行为应当参照1997年《中华人民共和国刑法》第十二条的规定精神，按照“从旧兼从轻”的原则来处理，即对原审被告人吴银华原则上适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正前的刑法，如果《中华人民共和国刑法修正案（九）》不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后的刑法。根据上述规定，《中华人民共和国刑法修正案（九）》增加了罚金刑，处罚重于修正前的刑法，故应当对原审被告人吴银华适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正前的刑法，不应当对吴银华判处罚金。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。

原审被告人吴银华及其辩护人请求二审法院对吴银华免于刑事处罚的辩解和辩护意见无充分的事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正前刑法第三百九十一条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：

一、撤销岳池县人民法院（2016）川1621刑初274号刑事判决；

二、原审被告人吴银华犯对单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

三、对从原审被告人吴银华处追缴的赃款90万元，予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审　判　长　　廖安宁

审　判　员　　王　佳

代理审判员　　胡安乐

二〇一六年十二月十四日

书　记　员　　曹文娟

附相关法律条文:

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。

《中华人民共和国刑法》

第十二条【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

第三百九十一条为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。