董某与牟某甲系邻居。2019年8月6日，牟某甲及其女儿牟某乙因琐事与董某及其妻子安某相互辱骂、抓打，安某、牟某乙均受到不同程度轻微伤。2019年10月3日，某县公安局对上述4人作出行政处罚，其中对董某给予行政拘留五日。2020年1月8日，董某以该行政处罚决定未经行政机关负责人集体讨论等为由向法院起诉，请求撤销该行政处罚决定。一审法院对该诉由未予评价，以该决定书认定事实清楚、证据确实充分等为由，驳回了董某的诉讼请求。董某不服，提起上诉，二审法院以上诉理由与行政处罚法第31条不符为由判决驳回上诉。董某仍不服，向高级法院申请再审，高级法院作出驳回再审申请裁定，后董某向检察机关提出监督申请。

本案中，针对董某被给予行政拘留五日的行政行为未经行政机关负责人集体讨论是否应当被撤销，存在三种观点。

第一种观点认为，行政拘留决定未经行政机关负责人集体讨论不应当被撤销。因为治安管理处罚法无相关规定，且集体讨论属于行政机关内部工作流程范畴，作出行政拘留决定不需经行政机关负责人集体讨论。

第二种观点认为，行政拘留决定未经行政机关负责人集体讨论应当被撤销。因为行政拘留属于人身罚，是行政处罚中最严厉的一种处罚形式，被其处罚的行为当然属于重大违法行为，作出行政拘留决定当然需经行政机关负责人集体讨论。

第三种观点认为，行政拘留决定未经行政机关负责人集体讨论是否应当被撤销应视情而定。因为对于何为案情复杂或者重大违法行为是行政机关自由裁量的结果，应视个案而定。

笔者赞同第二种观点，理由如下：

第一，特别法没有规定的适用一般法。按照特别法优先适用的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，应当适用一般法的规定。行政处罚法作为一般法，其第57条第2款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”而治安管理处罚法作为特别法，对此无相关规定，且其第3条也明确规定了“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定”。故对处以行政拘留决定的行为，一旦其满足情节复杂或者重大都应经行政机关负责人集体讨论。

第二，集体讨论程序促使处罚更正当、更合理。行政机关负责人集体讨论程序不仅能有效避免行政权过分集中，还能最大限度地保证行政决策的民主性和科学性。作为正当法律程序原则的具体体现，其兼具工具价值和程序价值，可以促使行政机关在作出重大、复杂处罚时审慎决策、集思广益，作出兼具法律效果与社会效果的处罚。故其不应被简单地理解为行政机关的内部办案流程。

第三，基于合理行政原则，行政机关不应被赋予过大的自由裁量权。对于如何认定治安处罚案件中“情节复杂”，实践中没有多大争议，一般理解为基于个案判断，赋予行政机关一定的酌量权。但如何认定治安处罚案件中的“重大违法行为”，相关法律或司法解释无明确说明，倘若也赋予行政机关一定的酌量权，那集体讨论程序在治安处罚案件中难免会形同虚设。为此，应当回归到法律本身，以法条和法理为切入点，以判断该案情是否复杂或重大。

重大违法行为是指违反国家法律、行政法规，且受到行政处罚、情节严重的行为。从法理上讲，行政拘留属于人身罚，是行政处罚中最严厉的一种处罚形式，被其处罚的行为当然属于重大违法行为。从法条上看，治安管理处罚法第三章罗列了所有违反治安管理的行为和处罚方式，并以违法行为的性质和情节对违法行为人处以罚款或拘留。对性质恶劣或情节严重的，一般处以拘留或拘留并处罚款，对性质一般和情节轻微的，一般处以罚款，并在处置某些违法行为时赋予了行政机关一定的自由裁量权，可处以罚款，也可处以拘留。由此，可以行政处罚的种类来倒推该违法行为是否属于重大违法行为，即违法行为人实施的被处以行政拘留及以上的行为当然属于重大违法行为。

综上，对于如何认定行政处罚是否应当经行政机关负责人集体讨论的问题，笔者建议基于行政处罚种类和同类处罚之间轻重程度来综合判断。警告，属于最轻的行政处罚形式之一，被处以此类行政处罚的行为不属于重大违法行为，作出该类决定不需经行政机关负责人集体讨论，但情节复杂的除外；罚款、没收违法所得等应基于处罚轻重程度来判断，并结合案情具体分析；暂扣、吊销许可证、限制经营、责令停产、行政拘留属于较重的行政处罚，故被处以此类行政处罚的行为应属于重大违法行为，作出该类决定应经负责人集体讨论，但行政处罚的实施机关依法认定该行为不属于重大违法行为并能够依法作出合理说明的除外。

处理结果：市检察院审查后认为，本案所涉违法行为应经而未经行政机关负责人集体讨论，属于程序严重违法，依法应予撤销。但鉴于申请人的行政处罚已执行完毕，且实体认定正确，提出抗诉并不能得到很好的政治效果以及社会效果。本案应从化解矛盾角度出发，在“保障权利”的同时“监督权力”，故针对公安机关的违法情形及时发出检察建议，促进公安机关依法行政。

（作者单位：贵州省铜仁市人民检察院）