裁判要点

1.国有建设用地使用权的取得有其法定方式和法定程序。政府在《会议纪要》中同意相对人使用有关土地，在相对人不符合以划拨方式取得建设用地的情况下，相对人应当通过出让方式取得建设用地使用权，而不能要求政府提供划拨土地。

2.国有建设用地的审批系依申请行政行为，即建设单位须先向有批准权的土地行政主管部门提出申请。政府在《会议纪要》中直接自行审批使相对人取得土地使用权，于法无据。

裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）最高法行再183号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新民市胡台供销社石油经销站。住所地：辽宁省××胡××镇前胡台村。

法定代表人：孙勇，该经销站经理。

委托诉讼代理人：刘俊岐，男，1953年12月24日出生，汉族，该经销站股东及员工，住辽宁省沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：闫东，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁省新民市人民政府。住所地：辽宁省新民市南郊路2号。

法定代表人：张文哲，该市人民政府市长。

出庭行政机关负责人：佟宏伟，辽宁省新民市新民经济开发区（胡台新城）管理委员会副主任。

委托诉讼代理人：迟红英，该市人民政府法律顾问。

委托诉讼代理人：杜洪昌，该市人民政府工作人员。

再审申请人新民市胡台供销社石油经销站（以下简称石油经销站）、辽宁省新民市人民政府（以下简称新民市政府）因石油经销站诉新民市政府不履行法定职责一案，辽宁省沈阳市中级人民法院（以下简称一审法院）于2015年12月14日作出（2014）沈中行初字第296号行政判决。石油经销站、新民市政府均不服，提起上诉，辽宁省高级人民法院（以下简称二审法院）于2016年9月7日作出（2016）辽行终374号行政判决。石油经销站、新民市政府均不服，向本院申请再审。本院于2018年12月28日作出（2017）最高法行申2696号行政裁定，提审本案，并依法由审判员梁凤云、审判员张艳、审判员张剑组成合议庭，对本案进行了询问，现已审理终结。

一审法院查明：石油经销站成立于1992年。2009年，石油经销站开始被拆迁。2011年8月5日，新民市政府组织召开辽宁省新民市城乡规划委员会2011年第六次会议并作出《新民市城乡规划委员会二Ｏ一一年第六次会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其中第二十条议题为“关于选址重建胡台供销合作社加油站的议题”，具体为：“同意石油经销站重建，选址在辽宁省××胡××镇政府（以下简称胡台镇政府）东侧、102国道路北、排干西侧的绿化带中，占地面积约4亩。”2011年8月26日，新民市政府将《会议纪要》以新政发〔2011〕16号通知的形式印发给各乡镇人民政府、各街道办事处及市政府有关部门。

2011年9月，石油经销站与辽宁省新民市土地储备交易中心签订《城市房屋拆迁补偿安置协议（货币补偿）》，对房屋、无法恢复使用设备的重置费、设备拆装费及其他附属设施按重建价格给予补偿，补偿金额总计4657558.58元，该款项已给付石油经销站。2011年11月，新民市政府以其派出机构辽宁省沈阳胡台新城管理委员会（以下简称胡台新城管委会）名义承诺石油经销站停产停业补偿费（2009年4月21日至2011年12月31日止）共985天，每天3000元，补偿费总金额为2955000元，但该款项及上述选址重建一直未履行，石油经销站因此提起本案诉讼。在审理中，石油经销站当庭陈述要求新民市政府划拨土地，拒绝申请评估土地价值。新民市政府辩称《会议纪要》所涉土地用于其他用途。

一审法院认为：本案所涉《会议纪要》中关于石油经销站选址重建部分已经通过新民市政府的行为将其外化，系可诉的行政行为，新民市政府没有履行应属不作为。因石油经销站用地选址需经法定审批程序，且涉案土地用于其他用途，现已无法实际履行，故石油经销站要求新民市政府按《会议纪要》承诺为其重建加油站，无法支持。但新民市政府应给付石油经销站选址处国有商业用地土地使用权的价值，按照新民市政府新政发〔2006〕4号《关于印发新民市城镇土地级别基准地价土地出让金租金标准的通知》（以下简称4号通知）规定，胡台镇系一等土地，商业用地基准地价350元／平方米，即350元／平方米×4亩×666.67平方米／亩=933,338元。

关于石油经销站的赔偿请求，即截止到加油站重新建成之日的停业补偿款，石油经销站提供的证据能够证明，对于2009年4月21日至2011年12月31日的停业补偿，新民市政府已经作出审批，同意给付该项补偿2,955,000元。新民市政府未履行承诺，系属不作为，故应按审批向石油经销站给付，并承担逾期给付的利息。但对于2011年12月31日之后至加油站重新建成之日的停业补偿，石油经销站并未提供证据证明该款项曾经新民市政府同意，亦无证据证明存在停业期间直接损失，故对其该项请求不予支持。关于石油经销站要求新民市政府承担重建所需经营审批手续费100万元的请求，因未提供证据证明该项损失存在且与被诉行为存在因果关系，故对其该项主张亦不予支持。

遂判决：一、新民市政府于本判决发生法律效力之日起三十日内给付石油经销站国有商业用地土地使用权价值933,338元；二、新民市政府于本判决发生法律效力之日起三十日内给付石油经销站停业补偿费2,955,000元；三、新民市政府于本判决发生法律效力之日起三十日内给付石油经销站停业补偿费2，955,000元的利息，自2011年12月31日起至实际执行之日止，按中国人民银行同期存款利息计算；四、驳回石油经销站其他诉讼请求。

石油经销站和新民市政府均不服，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。二审法院查明的事实与一审一致。

二审法院认为：本案《会议纪要》中关于石油经销站选址重建部分已经通过新民市政府的行为将其外化，一审判决认为是可诉的行政行为正确，新民市政府没有履行该会议纪要属于行政不作为。因石油经销站用地选址需经法定审批程序，故一审法院对石油经销站提出的要求新民市政府按《会议纪要》承诺为其重建加油站的请求不予支持正确。一审法院根据本案实际情况，按照4号通知规定的标准判决给付土地使用权价值933,338元并无不妥。石油经销站提出的土地使用权价值过低和新民市政府提出的不应予以补偿的上诉请求均缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

但因新民市政府作出会议纪要后迟迟未予履行，现只能给付土地使用权价值，故对于该土地使用权价值应承担相应的利息。关于停业补偿款问题，一审法院根据新民市政府的审批表中确定的数额判决给付并承担逾期给付的利息符合本案实际情况，该审批表应视为其作出的承诺。新民市政府提出的该笔费用不能仅有市长的签字还应上会决定的请求和石油经销站提出的应给付停业补偿款至加油站重新建成之日的请求，均缺乏事实根据和法律依据，不予支持。关于石油经销站提出的要求新民市政府承担行政审批手续费用100万元的请求，一审法院以石油经销站未提供有效证据证明该项损失存在且与被诉行为存在因果关系为由不予支持正确。

遂判决：维持（2014）沈中行初字第296号行政判决第一、二、三项；撤销第四项；新民市政府于本判决发生法律效力之日起三十日内给付石油经销站土地使用权价值933,338元的利息，自2011年8月26日起至实际执行之日止，按中国人民银行同期存款利息计算；驳回石油经销站的其他诉讼请求。

石油经销站不服，向本院申请再审称：原一、二审判决认定事实不清，判决内容并非其诉求，认定的土地使用价值违反法律规定，认定的停业损失期间与事实不符，且利息计算存在适用法律错误。故请求：判令新民市政府为其办理土地相关审批手续，并交付土地。如判令新民市政府支付土地使用权价值，则应由具有合法鉴定资质的鉴定机构按照该土地现有价值进行鉴定评估后确定支付标准；按每天3000元标准计算营业损失至今；计算土地使用权价款的利息时应按银行同期贷款利息计算；新民市政府承担重新办理经营审批手续费用100万元。

新民市政府不服，向本院申请再审称：一、二审认定《经费申请审批表》是新民市政府对石油经销站作出的承诺，与事实不符。石油经销站在拆迁之前已歇业，丧失了成品油经营资格，故其不存在营业损失。原审法院判令新民市政府给付石油经销站土地使用权价值及利息，没有事实基础，违反法律规定。故请求：撤销一、二审判决；驳回石油经销站赔偿停业损失及办理审批手续费的诉讼请求；改判石油经销站以出让方式取得重建加油站土地。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

另查明：1.石油经销站由新民市胡台供销合作社（以下简称胡台供销社）、刘俊岐共同投资组建。石油经销站于2013年4月26日被吊销营业执照。2.因胡台供销社与刘俊岐存在民事纠纷引发民事诉讼。诉讼中，石油经销站于2006年被查封，查封后一直未营业。本案一审法院就该民事纠纷于2008年9月作出（2007）沈民（1）合终字第233号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决载明：“确认刘俊岐与胡台供销社共同组建石油经销站时，刘俊岐投资15万元，胡台供销社投资7万元，双方投资比例为15:7。”3.案涉土地的《国有土地使用权证》载明：使用权人系胡台供销社，土地使用权类型为划拨用地。

胡台供销社于2013年12月2日出具的《情况说明》载明：胡台供销社系石油经销站上级主管单位兼投资人之一。石油经销站自被拆迁取得全额补偿款后，已实际解体，不再工商年检，于2012年9月14日被吊销营业执照，但法人公章未依法封存。关于涉诉《会议纪要》有关重建新民胡台加油站议题，政府本意同意建立胡台供销社加油站，而非原被拆迁石油经销站。石油经销站投资人之间自2004年以来一直存在矛盾并诉讼。石油经销站诉新民市政府履行职责一案，作为石油经销站的上级主管部门兼投资人之一，其不知情也不同意。4.《经费审批表》（复印件）显示该表中有胡台新城管委会的印章，单位负责人、财务科长处以及市长意见和分管财政市长意见处均有签字，但有关财政部门签字栏无签字或盖章。

本院认为，本案的焦点问题为：一是新民市政府应否依照《会议纪要》有关内容提供石油经销站土地；二是新民市政府应否为石油经销站办理经营审批手续并承担办理经营审批手续费用；三是新民市政府应否给付石油经销站停业损失补偿。

（一）关于新民市政府应否依照《会议纪要》给付石油经销站土地问题。

首先，关于石油经销站依照《会议纪要》取得建设用地使用权的途径问题。《会议纪要》中“关于选址重建胡台供销合作社加油站的议题”载明：“同意石油经销站重建，选址在胡台镇政府东侧、102国道路北、排干西侧的绿化带中，占地面积约4亩。”石油经销站据此要求新民市政府给予其划拨土地。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”该条第三款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”

《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”据此可知，经营性用地应当采取出让的方式取得建设用地使用权。本案中，《会议纪要》仅表明新民市政府同意选址重建加油站，并无政府同意划拨土地的内容，而加油站用地依法应属于经营性用地，不符合上述法律规定中有关以划拨方式取得建设用地的条件，石油经销站依据法律规定应当通过出让方式取得建设用地使用权。石油经销站要求新民市政府给予其划拨土地，于法无据。

其次，关于新民市政府可否直接自行审批使石油经销站取得土地使用权问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”该法第五十三条规定：“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。”据此可知，国有建设用地的审批系依申请行政行为，即建设单位须先向有批准权的土地行政主管部门提出申请。本案中，石油经销站主张其无需申请，应由新民市政府直接为其办理土地相关审批手续，于法无据。

再次，关于新民市政府收回案涉土地应否给予补偿问题。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”据此可知，为了公共利益或旧城改建收回国有土地使用权的，应当予以适当补偿。其中，国有土地使用权包含以出让、划拨的方式取得土地使用权的情形。本案中，新民市政府收回案涉土地使用权，应当对土地使用权人给予适当补偿。

最后，关于石油经销站是否具有取得案涉土地使用权补偿主体资格问题。新民市政府在收回案涉土地使用权时，应对土地使用权人进行适当补偿。现案涉《国有土地使用权证》载明的土地使用权人为胡台供销社，且一审法院作出的（2007）沈民（1）合终字第233号生效民事判决查明，“刘俊岐与胡台供销社共同组建石油经销站时，刘俊岐投资15万元，胡台供销社投资7万元，双方投资比例为15:7”，本案尚无充分证据表明胡台供销社已将案涉土地使用权作为对石油经销站的出资。辅之以胡台供销社于2013年12月2日出具的《情况说明》，证实现案涉土地的使用权人胡台供销社不同意提起本案诉讼。故，本院认为，在胡台供销社未参加本案诉讼的情况下，原审法院未查明石油经销站是否系案涉土地的使用权人，亦未查明其是否有权取得案涉土地使用权补偿，属于基本事实不清。

（二）关于新民市政府应否为石油经销站办理经营审批手续并承担办理经营审批手续费用问题。

《成品油市场管理办法》第六条规定：“申请从事成品油零售经营资格的企业，应当向所在地市级（设区的市）人民政府商务主管部门提出申请。地市级人民政府商务主管部门审查后，将初步审查意见及申请材料报省级人民政府商务主管部门。由省级人民政府商务主管部门决定是否给予成品油零售经营许可。”由此可知，申请成品油零售经营资格的主体应当是从事该零售业务的企业。本案中，石油经销站与新民市政府未约定由新民市政府为其办理经营审批手续，并承担办理经营审批手续费用。因此，石油经销站的该项请求既无法律依据亦无合同约定。

（三）关于新民市政府应否赔偿石油经销站停产停业损失问题。

首先，《成品油市场管理办法》第三十三条规定：“成品油经营企业歇业或终止营业，应当到发证机关办理经营资格暂停或注销手续。成品油零售经营企业停歇业不应超过6个月。”本案中，石油经销站因民事纠纷于2006年被查封后一直未营业。该民事纠纷由本案一审法院于2008年9月作出生效民事判决，而案涉拆迁行为发生于2009年。因此，在案涉拆迁行为发生之前，石油经销站自2006年被查封至2008年9月（即案涉生效民事判决作出时）已经歇业2年，远远超过上述6个月的期限。因此，在石油经销站未提供证据证实其可以在超过6个月后仍可继续正常营业的情况下，其主张因案涉拆迁行为导致其存在营业损失与事实不符。

其次，案涉《经费审批表》系复印件，该表上虽有胡台新城管委会印章，单位负责人、财务科长处以及市长意见和分管财政市长意见处均有签字，但《经费审批表》同时显示有关财政部门签字栏处无签字或盖章。鉴于《经费申请审批表》（复印件）仅是新民市政府就胡台新城管委会的请示作出的内部审批，并非对石油经销站作出的最终行政补偿决定。故原审法院应进一步查明《经费申请审批表》是否符合证据采信规则、是否已经产生外部效力、能否作为判断停产停业损失的依据等情况，原审法院未予查明即判决新民市政府给付石油经销站停产停业损失，亦属于事实不清。

综上，本案一、二审判决认定基本事实不清、主要证据不足，依法应予纠正。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条、第一百二十二条之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽行终374号行政判决及辽宁省沈阳市中级人民法院（2014）沈中行初字第296号行政判决；

二、本案发回辽宁省沈阳市中级人民法院重审。

审判长　　梁凤云

审判员　　张　艳

审判员　　张　剑

二〇一九年十二月三十日

法官助理 刘均博

书记员 宫 傲