【裁判要旨】1、依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但该规定属于管理性强制性法律规定，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定。2、《执行异议和复议规定》第二十九条仅规定房屋买受人名下无其他用于居住的房屋，并未规定买受人配偶、子女名下有无其他用于居住房屋作为排除执行的条件。3、《执行异议和复议规定》第二十九条即属于第二十七条规定的例外情形，且第二十九条与第二十七条并不矛盾，应属于第二十七条的但书适用情形。从价值衡量来看，房屋购买者的居住权与抵押权相比，居住权具有优先性。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申1463号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：交通银行股份有限公司陕西省分行，住所地陕西省西安市新城区西新街88号。

负责人：程清洁，该分行行长。

委托诉讼代理人：张嘉悦，北京大成（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：双兰档，北京大成（西安）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张雯，女，汉族，2000年5月29日出生，住陕西省西安市临潼区。

一审第三人：陕西瑞麟置业有限公司，住所地陕西省西安市碑林区环城南路中段118号。

再审申请人交通银行股份有限公司陕西省分行（以下简称交行陕西分行）因与被申请人张雯、一审第三人陕西瑞麟置业有限公司（以下简称瑞麟公司）执行异议之诉一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民终504号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

交行陕西分行申请再审称，第一，一审、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明，不能证明被申请人已支付房款、名下无房产以及房屋交付使用之事实。1.交行陕西分行多次要求被申请人提供证明其真实支付购房款的证据，但被申请人仅提供了购房合同及瑞麟公司单方出具的收据作为支付价款的证据，瑞麟公司未出庭不能证明合同真实性，高达45万元的购房款全部通过现金支付不可信，且被申请人不能提供有效的购房款发票，一审、二审法院认定被申请人已支付全部购房款，系认定事实错误。2.陕西省西安市住房保障和房屋管理局（以下简称西安房管局）出具的《财产查询反馈信息表》仅反馈被申请人在西安市的房产信息，不能全面真实反映其在全国范围内的房产信息，不能作为认定被申请人名下无其他用于居住房屋的证据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项规定中的“买受人名下无其他用于居住的房屋”应指买受人及其配偶、子女名下均无其他用于居住的房屋。执行程序中，人民法院需要保障的被执行人的居住权应当是被执行人及所扶养的家属生存必需，如果被执行人所扶养的家属名下有其他房产，被执行人名下唯一一套房产亦可执行。一审、二审法院在被申请人不能证明所购房屋系用于居住以及被申请人及其配偶、子女在全国范围内是否有其他居住房屋的情况下，认定其名下无其他房产，属于事实认定错误。3.被申请人不能证明其已居住房屋。瑞麟君府南区在建工程至今尚未竣工验收，不能使用，更未交付。执行法院、评估机构在对房产核查、评估过程中，并未发现有任何占有、使用房屋的行为，被申请人主张实际占用房屋的时间点均在法院查封之后。被申请人提交的房屋验收交接表、交房入住书复印件上的签字与《商品房买卖合同》签字不一致，同批案件中，有大量房屋验收交接表、交房入住书上签字类似同一笔迹，收款收据上标明商品房用于抵债或标明转账却未提供银行流水，一些收款收据时间早于合同签订时间，同一时期购房合同价款不一致，交行陕西分行发现瑞麟公司及其法定代表人孙瑞林对外有大量欠款，以房产抵债，应当按照借贷纠纷处理。本案存在涉及大量违法行为的疑点事实，但一审、二审法院均未予以严格审查，导致认定事实不清。第二，一审、二审法院适用法律确有错误。1.依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。交行陕西分行属于抵押权人，在被申请人签订《商品房买卖合同》之前即已依法办理抵押权登记，对房屋享有担保物权，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，认定交行陕西分行享有对抗案外人的优先受偿权。首先，被申请人与瑞麟公司签署《商品房买卖合同》晚于抵押权设定时间，完全有条件知晓房产上存在抵押权负担，且不可能办理产权过户登记，被申请人不属于无过错购买人。其次，即使被申请人不知晓房屋已经办理抵押登记，其依据《商品房买卖合同》主张债权，亦不影响抵押权的实现，被申请人可以向瑞麟公司主张撤销或解除合同，以维护自己的权益。最后，案外人作为购买商品房的消费者，其针对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提起执行异议之诉，应当具备的条件之一是，在法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同且已办理商品房预售登记，故适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的前提是被申请人已经办理商品房预售登记。被申请人至今尚未办理房屋预售登记，故不符合适用上述第二十九条规定的情形，而应当适用第二十七条的规定。2.本案应当适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条的规定，由被申请人就其对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。被申请人反复强调需保护其“消费者物权期待权”，但现有证据不足以证明其为消费者且具有排除执行的民事权益，亦不足以证明其符合上述第二十九条规定的排除执行的情形，被申请人应当承担败诉风险。交行陕西分行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，根据交行陕西分行的申请再审事由，本案对以下事项进行审查。

第一，关于原判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。1.关于被申请人是否已在法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同的问题。2015年1月27日，陕西省西安市中级人民法院（以下简称西安中院）依据生效的债权文书《公证书》及《执行证书》作出（2014）西中执证字第00059-6号执行裁定，查封被执行人瑞麟公司所有的位于瑞麟君府南区285套房产。之前，被申请人与瑞麟公司于2013年7月6日签订《商品房买卖合同》，约定被申请人购买瑞麟君府南区3号楼20203号房屋，合同价款为45万元，所购房屋在西安中院查封房屋之列。《商品房买卖合同》系被申请人与瑞麟公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原审法院认定被申请人与瑞麟公司在法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同，并不缺乏证据证明。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但该规定属于管理性强制性法律规定，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定，交行陕西分行主张被申请人与瑞麟公司未经抵押权人同意所签订的《商品房买卖合同》无效，其理由不能成立。2.关于被申请人所购房屋是否用于居住且其名下是否有其他用于居住房屋的问题。经查，被申请人所购房屋经政府主管部门规划批准的使用性质为居住用房，被申请人只能用于居住。根据西安房管局出具的《财产查询反馈信息表》，被申请人名下未登记有其他房屋，交行陕西分行不能证明被申请人在西安市或者在全国范围内还有其他用于居住的房屋，原审法院认定被申请人所购房屋用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，并不缺乏证据证明。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条仅规定房屋买受人名下无其他用于居住的房屋，并未规定买受人配偶、子女名下有无其他用于居住房屋作为排除执行的条件，而交行陕西分行亦未证明被申请人的配偶、子女名下有其他用于居住的房屋，交行陕西分行主张上述第二十九条规定系指买受人本人及其配偶、子女名下均没有其他用于居住的房屋，并以原审法院对被申请人配偶、子女名下是否有其他居住用房未予查清为由申请再审，无法律依据，本院不予采信。3.关于被申请人已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十的问题。经查，《商品房买卖合同》约定的房屋价款为45万元，被申请人已向瑞麟公司支付购房款45万元，瑞麟公司亦向被申请人出具了收款收据。交行陕西分行对其主张的涉及大量违法行为的疑点事实未予明确，且未提供相应证据，原审认定被申请人所支付的购房款超过了合同约定总价款的百分之五十而对其主张的疑点事实不予认定，有事实和法律依据。据上，原判决认定被申请人对房屋提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的情形，对房屋的权利能够排除强制执行，并不缺乏证据证明。交行陕西分行的该项申请再审理由不能成立。

第二，关于原判决适用法律是否错误的问题。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。从该规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外”，也即如法律、司法解释另有规定，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条即属第二十七条规定的例外情形；且第二十九条与第二十七条并不矛盾，应属第二十七条的但书适用情形。从价值衡量来看，房屋购买者的居住权与抵押权相比，居住权具有优先性。因此，西安中院在被申请人购买房屋符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在房屋上设定有抵押权，对房屋亦不能强制执行，西安中院对案涉房屋不予执行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”。原审据此对交行陕西分行提出的对房屋继续执行的诉讼请求不予支持，适用法律并无不当。交行陕西分行的该项申请再审理由亦不能成立。

综上，交行陕西分行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回交通银行股份有限公司陕西省分行的再审申请。

审 判 长　　李　春

审 判 员　　晏　景

审 判 员　　杨　卓

二〇一八年六月二十九日

法官助理　　赵　敏

书 记 员　 田思璐

来源：民事审判